四川省高级人民法院
民事判决书
(2005)川民终字第X号
上诉人(原审原告)金德铝塑复合管有限公司，住所地：辽宁省沈阳市于洪区X乡X村。
法定代表人张某，该公司董事长。
委托代理人刘镜，辽宁正元律师事务所律师。
委托代理人陈某某，男，该公司职员，住（略）。
被上诉人(原审被告)浙江灵龙管业有限公司，住所地：浙江省诸暨市店口工业区中央大道。
法定代表人殷某某，该公司董事长。
委托代理人苗富，浙江援手律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)乐山市鑫和美贸易有限公司，住所地：四川省乐山市市中区嘉州大道茶房路口。
法定代表人锺某某，该公司董事长。
委托代理人陈某，四川乐嘉律师事务所律师。
上诉人金德铝塑复合管有限公司(以下简称金德公司)因专利侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2004)成民初字第X号民事判决，2004年12月21日向本院提起上诉。本院于2005年3月11日受理此案，并依法组成合议庭，于2005年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人金德公司的委托代理人刘镜、陈某某，被上诉人浙江灵龙管业有限公司(下称灵龙公司)的委托代理人苗富，乐山鑫和美贸易有限公司(下称鑫和美公司)的委托代理人陈某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金德公司起诉称，金德公司为铝塑复合管热熔连接用弯头管件的外观设计专利权人。2003年初，金德公司发现灵龙公司制造、销售侵犯其专利权的产品，遂提起诉讼，双方达成和解协议，灵龙公司承认其产品侵权，承诺立即停止侵权并赔偿了经济损失，金德公司撤回起诉。2004年3月，鑫和美公司又在四川省乐山地区销售灵龙公司制造、销售的侵权产品，二被告的行为属恶意侵权行为，给金德公司造成了巨大的经济损失。请求依法判令二被告立即停止侵权，灵龙公司赔偿其经济损失40万元，鑫和美公司赔偿其经济损失10万元。
一审期间，金德公司为证明灵龙公司制造、销售了侵权产品，鑫和美公司销售了侵权产品，提交了四川省乐山市公证处于2004年4月21日出具的(2004)乐市证字第X号公证书1份。载明：公证人员与申请人金德公司成都分公司的委托代理人李旭及驻乐山办事处工作人员伍学琼于2004年4月20日来到位于四川省乐山市市中区嘉州大道中段(慧园街路口)“金德公司乐山总代理”标牌下的门市处，伍学琼以普通消费者身份买了管件18个，并从该门市当场取得“鑫和美贸易有限公司领料单”一张、“灵龙管业”图片一张、“灵龙”牌(PP-R)管材、管件价格表一张。伍学琼的购物过程由公证人员现场监督。所购的管件由公证人员进行封存。(在一审开庭审理中，管件实物18个当庭拆封，内包装的塑料袋已开封，上有灵龙管业字样)。与公证书相粘连的“鑫和美贸易有限公司领料单”列有所购材料的名称、数量、单价、金额等，无销售单位签章。另外，该领料单还标有地址：嘉州大道东端，电话：x，x。
被告灵龙公司口头辩称，以前制造、销售过侵犯金德公司专利权的产品，但在2003年的专利侵权诉讼中与对方达成和解协议后，履行了和解协议，重新印制了宣传资料，没有再制造、销售侵权产品的行为，金德公司的起诉没有事实依据，其诉讼请求应予驳回。
灵龙公司为证明鑫和美公司及其分支机构不在金德公司公证购货的地址，提交了鑫和美公司于2004年3月15日的工商登记年检报告1份。载明：鑫和美公司的住所地为乐山市中区嘉州大道茶坊路口，分支机构为乐山市鑫和美贸易有限公司沙湾电镀厂。
被告鑫和美公司辩称，向金德公司销售产品的门市不是自己经营的，而是个体工商户袁德平经营的，其没有实施侵犯金德公司专利权的行为，金德公司要求赔偿10万元没有事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。
鑫和美公司为证明金德公司与其经销关系已经结束，以及公证书中所记载的门市与其无关，在一审时提交了以下证据材料：
证据1、金德公司经销协议书2份。证明：鑫和美公司销售金德公司产品的期限为2002年11月11日至2003年11月11日。
证据2、补充协议1份。载明：金德公司授权鑫和美公司为一级经销商及违约责任条款。
证据3、店堂广告登记证1份。该广告由金德公司办理，有效期为2002年12月至2003年1l月。
证据4、金德公司产品销售通知单18份。证明：金德公司向鑫和美公司供货。
证据5、成都市好运货物托运部托运单7份。
鑫和美公司为证明其没有销售灵龙公司的产品，而袁德平销售灵龙公司的产品有合法的进货渠道，一审时提交了以下证据材料：
证据6、袁德平的个体工商户营业执照及机读卡。
证据7、金苗玲个体工商户申请开业登记表。
证据8、金苗玲的工商登记机读卡。载明：企业名称为金牛区灵龙管件经销部，经营者为金苗玲。
证据9、鑫和美公司与金牛区灵龙管件经销部的销售协议。载明：鑫和美公司为金牛区灵龙管件经销部授权的经销商，在四川省乐山市地区有“灵龙”牌系列产品的总代理权，并在经销区域内对“灵龙”牌PP-R管件、铝塑PP-R管材管件进行宣传等。
证据10、灵龙公司的送货单。收货人为“乐山”，并列有货物的名称及规格、数量、单位、单价、金额等；成都西部风货运公司的货物凭证，运输路线为成都至乐山、货物名称为管件等。
证据11、成都西部风货运有限责任公司向袁德平运送货物的“证明”。证明事项为该货运公司受金牛区灵龙管件经销部委托向袁德平送货。
一审庭审中，灵龙公司、鑫和美公司认可金德公司为铝塑复合管热熔连接用弯头管件的外观设计专利权人，且该专利权合法有效。对金德公司提交的(2004)乐市证字第X号公证书形式的真实性无异议，对金德公司的购买行为无异议，但认为该证据材料不能证明灵龙公司有制造、销售涉嫌侵权产品行为以及鑫和美公司有销售涉嫌侵权产品行为。销售者使用的印有“鑫和美公司”字样的领料单只是复印件，没有加盖鑫和美公司的印章，且鑫和美公司在嘉州大道中段慧园街路口没有分支机构；“金德公司乐山总代理”标牌下的经营主体是谁，不能证明。灵龙公司还提出，与金德公司在2003年的专利侵权诉讼之前，印刷有侵犯金德公司专利权的产品宣传资料已散发到市场，此次诉讼达成的和解协议中没有约定回收宣传资料的义务，宣传资料不能证明灵龙公司在2003年的专利侵权诉讼之后仍在制造、销售侵权产品。金德公司对灵龙公司提交的鑫和美公司的工商登记年检报告的真实性、合法性、关联性无异议，但认为鑫和美公司实际经营的地址不一定与工商登记的分支机构的地址相符；金德公司对鑫和美公司的证据材料1—5的真实性、合法性无异议，但认为无关联性，无证明力；对鑫和美公司的证据材料7—11认为能证明灵龙公司的经销商向鑫和美公司销售侵权产品，有关的侵权产品来源于灵龙公司。灵龙公司对鑫和美公司的证据材料1—12认为无关联性，无证明力。
一审法院对双方当事人提交的证据分析认证为：
对金德公司提交的(2004)乐市证字第X号公证书，一审法院认为，要证明销售者的身份，一般应证明销售者的营业执照及其营业执照中的企业名称和工商注册经营地址或实际经营地址，在相关交易票据上加盖销售者的印章。一张印有鑫和美公司的名称、电话号码的“领料单”不足以证明销售者为鑫和美公司。标有“金德公司乐山总代理”标牌下的门市不能证明实际经营者为鑫和美公司。同理，销售者使用的“灵龙管业”图片、价格表不足以证明涉嫌侵权产品的制造者为灵龙公司。管件实物的塑料包装袋系开封的，不是原装的包装袋，亦不能证明涉嫌侵权产品的制造者为灵龙公司。金德公司的上述证据材料对灵龙公司制造、销售涉嫌侵权产品及鑫和美公司销售涉嫌侵权产品的待证事实缺乏证明力，对此证据，一审法院不予采信。对灵龙公司提交的鑫和美公司的工商登记年检报告，金德公司认为不能证明鑫和美公司的实际经营地址，实践中可能有企业实际经营地址与登记不符的情况，但本案中证明鑫和美公司的实际经营地址的证明责任在于金德公司，而不在灵龙公司，故一审法院予以采信。鑫和美公司的证据材料1—5经金德公司质证，对真实性、合法性无异议，一审法院认为上述证据材料说明金德公司与鑫和美公司的经销关系，与本案有一定的关联性，故予以采信。鑫和美公司的证据材料6—12用以证明袁德平的合法进货来源，因袁德平不是本案当事人，故该证据材料与本案没有关联，且送货单只说明灵龙公司向袁德平供货，而所供货物与金德公司公证购买的涉嫌侵权产品之间是否相同，尚不能证明，故一审法院对此不予采信。
一审法院经审理查明：金德公司系x。2“铝塑复合管热熔连接用弯头管件”外观设计专利权人，其专利权合法有效，应受法律保护。金德公司主张灵龙公司在双方和解后仍有恶意制造、销售涉嫌侵权产品的行为，鑫和美公司有销售涉嫌侵权产品的行为，因所提供的证据材料不足以证明，故一审法院对其主张依法不予支持。由于灵龙公司、鑫和美公司的侵权行为不能成立，故对涉嫌侵权产品是否落入专利的保护范围及损失赔偿问题，一审法院不再审查认定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，一审判决：驳回金德铝塑复合管有限公司的诉讼请求。一审案件受理费x元，其他诉讼费3003元，共计x元，由金德铝塑复合管有限公司承担。
金德公司不服一审法院的上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审法院(2004)成民初字第X号民事判决，依法判令灵龙公司、鑫和美公司的侵权事实成立，并承担相应的侵权赔偿责任。主要事实和理由为：
一、灵龙公司侵犯专利权事实成立。
1、通过上诉人金德公司一审向法庭提供的证据保全公证书及其封存的侵权产品和包装等实物，结合被上诉人鑫和美公司一审时向法庭提供的证据7、8、9、10、11，充分证明了被上诉人灵龙公司通过成都市金牛区灵龙管件经销部将涉案侵权产品销售并运送给被上诉人鑫和美公司，最终通过鑫和美公司的网点对外销售的事实。上述证据与灵龙公司的关联性体现为：
(1)上诉人提供的公证书附件中的灵龙产品价格表、灵龙产品图片，证明该侵权产品的制造商指向灵龙公司；
(2)公证书所附“封存的实物”中，侵权产品的包装袋印有被上诉人的名称，亦表明该侵权产品制造商指向灵龙公司；
(3)鑫和美公司提供的证据7、8、9，证明灵龙公司的经销商成都市金牛区灵龙管件经销部向鑫和美公司销售侵权产品的事实，该证据表明有关侵权产品来源于灵龙公司；
(4)鑫和美公司提供的证据10、11，证明灵龙公司向鑫和美公司销售并运送侵权产品的事实，该证据亦将制造和销售侵权产品的主体指向了灵龙公司；
2、被上诉人灵龙公司构成恶意侵权。一审庭审中，灵龙公司提供的证据“调解协议”，证明了灵龙公司曾有侵权行为，由于本案相关证据已足以认定灵龙公司存在新的侵权事实，因此，请求法院加重其赔偿责任的认定。
二、被上诉人鑫和美公司购买并销售侵权产品的事实成立。
1、上诉人一审时向法庭提供的证据保全公证书及相关文本、实物证据，证明了鑫和美公司销售侵权产品的基本事实。鑫和美公司在答辩书中称，该销售侵权产品的行为，系由袁德平个人实施，袁德平已于2003年6月从该公司辞职。但有关证据(包括鑫和美公司提供的证据)表明，袁德平一直是以鑫和美公司的名义购买、销售侵权产品，有关行为或本身就代表了鑫和美公司，或与鑫和美公司构成混同，应认定袁德平的行为系职务行为。因此，鑫和美公司的抗辩不能成立。
上述证据与鑫和美公司的关联性体现为：
(1)上诉人提供的公证书附件中的“鑫和美贸易有限公司销货单”记载的销售人和灵龙产品价格表中的“灵龙产品乐山总代理”的名称均为鑫和美公司，上述单证中记载的电话号码'x'，鑫和美公司亦承认该电话为其公司联系电话。
(2)上诉人提供的公证书对该销售地点特征的介绍中，有门市上悬挂“金德公司乐山总代理”字样的牌匾，这与鑫和美公司在2002年12月至2003年12月作为上诉人经销商的事实相吻合。
(3)鑫和美公司提供的证据1、9表明，鑫和美公司和上诉人订立经销协议及与金牛区灵龙管件经销部订立协议时，签字代表均为袁德平(还有袁德勋)；
(4)鑫和美公司提供的证据5、10表明，鑫和美公司接收上诉人发货及接收灵龙公司发货时，收货人均为袁德平，联系电话均为'x'，这与公证书领料单上记载的电话一致。
(5)鑫和美公司称，袁德平于2003年6月辞职离开该公司，而鑫和美公司提供的证据5表明，鑫和美公司在2003年6月以后接收上诉人发货时，收货人仍为袁德平，这显然表明鑫和美公司所称“袁德平于2003年6月时已离开该公司”的说法是虚假的。
2、上诉人向一审法院提交的上诉人的产品宣传资料及产品实物上均标明，该管件系专利产品，鑫和美公司曾作为上诉人的经销商，对此完全知情，因此，其销售灵龙公司的产品时，应当清楚的认识到有关产品侵犯了上诉人专利权，其主观上具有故意。
三、侵权赔偿及责任的承担。
被上诉人灵龙公司在上诉人之前维权时，曾承诺停止侵权，后又违反双方调解协议，继续制造、销售侵权产品，系恶意侵权；鑫和美公司明知侵权产品而销售，亦构成侵权，应承担相应的责任。由于本案二被上诉人均未提供其制造、销售侵权产品的财务资料，请求二审法院依照最高人民法院有关定额赔偿的规定判令二被上诉人承担赔偿责任。
被上诉人灵龙公司未提交书面答辩状。但在二审庭审中辩称：1、金德公司无任何证据证明灵龙公司有制造、销售所谓涉嫌侵权产品的行为。一审法院对我公司的制造场地、仓库进行查封和扣押时，并没有发现我公司有制造侵权产品的行为；2、灵龙公司已完全履行了和上诉人原先达成的调解协议；3、鑫和美公司营业地并非处于上诉人购买所谓涉嫌侵权产品的地点，鑫和美公司本身没有销售行为。且上诉人所称“金德公司乐山总代理”标牌下的门市部按现有证据显示，无法证明是袁德平经营，也无法证明是鑫和美公司经营；4、上诉人无证据证明袁德平与金牛区灵龙管件经销部买卖的是涉嫌侵权产品。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人鑫和美公司也未提交书面答辩状。但在二审庭审中辩称：1、上诉人没有充分证据证明鑫和美公司销售的产品就是侵权产品。上诉人向法院提供的证据保全公证书及相关文本并不能证明销售产品就是侵权产品，即上诉人自始至终都没有提供任何权威鉴定机构出具的报告，以证明证据保全的销售产品和本身拥有专利的产品之间外观设计上“近似”或“相同”；2、上诉人主张损失赔偿的证据不充分。综上，上诉人所提供的证据不能证明鑫和美公司与本案的直接关联性，上诉人只提供了表面现象的片面证据，并无充分的证据证明鑫和美公司侵犯了上诉人的合法权益。因此，请求维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
经审理查明：本案各方当事人在二审的争议焦点为：灵龙公司制造、销售管件的行为、鑫和美公司销售管件的行为是否侵犯金德公司的“铝塑复合管热熔连接用弯头件”外观设计专利权(专利号为x。2)。
本院认为，金德公司系x。2“铝塑复合管热熔连接用弯头件”外观设计专利权人，其专利合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十六条规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”，对于金德公司提交的公证书及附件，印有“鑫和美贸易有限公司”字样的“领料单”上记载的事项主要有材料名称、规格、单价等，由于仅有材料名称等并不能表明该材料的外观与涉案外观专利有关，且一张印有鑫和美公司的名称、电话号码的“领料单”不足以证明销售人为鑫和美公司，该领料单上也未填写领料单位、领料人；与前述理由相同，该门市经销商使用的“灵龙”铝塑PP-R管材价格表亦不足以表明该表中所罗列的热水管、90度弯头、45度弯头、等径直通等管件侵犯了涉案外观设计专利。此外，本案在一审时已查明，公证时所封存的管件实物的塑料包装袋已被开封，金德公司亦未提交证明其在该门市购买了管件的发票或者收据，因此，公证书所附管件实物的真实性不能确定，故对该证物本院不予采信。由于管件实物的真实性不能确定，公证时在该门市取得的“灵龙管业”图片中的管件照片无被控侵权物与之对比，而标有“金德公司乐山总代理”标牌下的门市并不能证明实际经营者即为鑫和美公司，故该图片不能支持本案上诉人金德公司的主张。综上，由于各方对公证书的真实性无异议，本院对公证书予以采信，但该公证书所附的领料单、管件价格表、图片和管件实物不具与本案的关联性和证明力，本院均不予采信。
鑫和美公司提交的证据7、8为金牛区灵龙管件经销部的开业登记表及工商登记机读卡。金德公司称该金牛区灵龙管件经销部系本案灵龙公司的关联营业部，但对其主张未提交相关的依据，故该证据材料与本案无关。
鑫和美公司提交的证据9为金牛区灵龙管件经销部与鑫和美公司的销售协议，该协议载明鑫和美公司为金牛区灵龙管件经销部授权的经销商，在四川省乐山市地区有“灵龙”牌系列产品的总代理权，并在经销区域内对“灵龙”牌PP-R管件、铝塑PP-R管材管件进行宣传等。因仅凭该协议不能确定“灵龙”牌管件是否侵犯涉案外观设计专利，因此，该证据不具支持金德公司上诉主张的证明力，对此证据本院不予采纳。
鑫和美公司的证据10为送货单、货物凭证。由于送货单、货物凭证上记载的收货单位及货物名称、规格等事项并不能直接表明货物的形状，因此，不能确定该送货单上所记载的产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，故对该证据本院亦不予采纳。
鑫和美公司的证据11为成都西部风货运有限责任公司的“证明”，其证明事项为该货运公司受金牛区灵龙管件经销部委托向袁德平送货，由于前述证据均不能表明货物与涉案外观设计专利有关，该证据则不能证明灵龙公司、鑫和美公司有侵权行为。
综上，由于金德公司为支持其上诉主张所依据的证据材料均不能证明其所载明的涉嫌侵权产品与本案涉案外观设计专利有关，故对该证据材料中涉及的销售人、送货人、以及其中袁德平的行为是个人行为还是鑫和美公司的职务行为、损害赔偿数额、责任分担等，本院不再审查认定。由于金德公司上诉主张无相关事实及证据支持，对其上诉称灵龙公司制造、销售侵权产品及鑫和美公司销售侵权产品的主张本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由金德铝塑复合管有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员刘巧英
代理审判员陈某
二00五年三月二十九日
书记员赵静娟
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