上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2007)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市闸北区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某某。
辩护人薛某某、朱某某，上海市中信正义律师事务所律师。
上海市闸北区人民法院审理上海市闸北区人民检察院指控被告人李某某犯贪污罪一案，于二○○七年一月二十九日作出(2006)闸刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员邵蕾出庭履行职务。上诉人(原审被告人)李某某及其辩护人薛某某、朱某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市闸北区人民法院判决认定，被告人李某某在担任某大学土木工程系主任兼建筑设计院副院长、工程质量检测站(以下简称“某大学检测站”)站长期间，于2003年5月至2005年10月，先与某大学检测站聘用的业务员徐某某签订承包协议，约定由徐某某承包经营某大学检测站的建材检测业务，每年交纳承包费人民币16万元。嗣后，徐某某为回避承包经营风险，提出改承包经营为业务提成，被告人李某某即擅自予以同意，又与徐某某口头约定，由徐某某对外承接检测业务，按业务收入的30%提取报酬。于是，徐某某代表某大学检测站承接建材检测业务，交某大学检测站完成。被告人李某某则将收取的检测业务款及其他公款共计人民币4，986，691。20元，解入由其个人控制其亲戚挂名注册的A公司帐户内。除支付徐某某业务提成等费用后，被告人李某某从中侵吞人民币2，625，449元，并将部分款项用于其个人购买车辆、购置房产等。
原审法院认定以上事实的证据有，某大学人事处出具的关于被告人李某某任职的情况书证，证人徐某某关于未履行与某大学检测站的书面承包协议及按业务收入的30％提成并将业务款解入A公司的证言，证人金某某等分别所作的关于徐某某为某大学检测站承接业务、按业务比例提成、从未向检测站支付过检测费、技术人员工资和设备使用等成本费用的证言，某大学财务处提供的有关财务凭证、A公司的营业执照，证人李某某关于挂名成立A公司的证言，江苏B公司与某大学检测站的合作协议书、被告人李某某私自开具的盖有“某大学建设工程质量检测站”公章的委托A公司收款书、上海司法会计中心司法会计查证报告及相关附件、某大学纪委、监察审计处和某大学土木工程系出具的关于某大学申请博士点有关公务活动资金支出情况的书证等。
原审法院认为，被告人李某某系国家工作人员，利用职务便利，采用欺瞒的方法，截取单位检测业务收入，个人支配使用，非法占有公款，其行为已构成贪污罪，依法应予处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项和第六十四条之规定，对被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币十万元；非法所得的赃款，予以追缴和责令退赔，发还某大学。
李某某上诉提出，徐某某曾与某大学检测站签订承包合同，确认了徐某某每年上交承包费16万元，未与徐某某口头约定废除承包合同，徐某某的证言与事实不符，其与某大学检测站签订的合同仍在执行；存留在A公司帐内的钱款，部分是徐某某检测业务应支付的成本费，仅是未与徐结算，其他款项用于为学校申请博士点，故不能认定为贪污。辩护人认为，徐某某与某大学检测站先后签订两份内容完全相同的承包协议，且徐某某按照协议履行了应当交纳承包费的义务，相关证人周某、王某某证言也证实了徐某某承包检测业务的具体事实，原审法院认定徐某某的承包协议未履行、李某某侵吞某大学检测站业务收入的证据不足。A公司除徐某某的业务收入外，同期还有其他收入，并足以支付李某购房、购车款。李某某在购房之时，虽在A公司帐户内的个人钱款不足以支付房款，但仍属于李某用A公司帐户内的钱先行支用的行为，不属于贪污。李某某还使用A公司的帐户内的钱款为某大学土木工程系申请博士点，该款也应从认定的所谓贪污数额中扣除。原审法院认定被告人李某某贪污数额260余万元，应由中级人民法院第一审，原审法院审判程序严重违法。据此，认为原审法院认定本案的事实不清，证据不足，审判程序违法。请求本院对被告人李某某宣告无罪。
上海市人民检察院第二分院认为，本案由于徐某某向被告人李某某提出承包风险太大，而双方口头约定由徐某某按其提供给检测站的业务收入的30%提成，并以此执行，且徐某某以为A公司属某大学的下属公司，因而才同意将业务收入解入A公司的帐户，故被告人李某某利用职务便利，造成某大学认为是由徐某某承包其检测业务，而事实上徐某某并未执行承包合同，从而达到侵吞检测站业务收入的目的。本案由原公诉机关补充起诉后，李某某的贪污金额才达200万以上，原审法院对李某某犯贪污罪判处十五年以下有期徒刑，符合法律规定，本案诉讼程序合法、有效。据此，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院判决认定被告人李某某利用担任某大学土木工程系主任、某大学检测站站长的职务便利，采用欺骗方法，于2003年5月至2005年10月间，截取单位检测业务收入人民币262万余元予以非法占有的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。
证人某大学检测站业务承包人徐某某关于未执行与某大学检测站签订的书面承包协议、按照与李某某的口头约定以业务收入的30%提成的证言；上海司法会计中心鉴定人赵佩琪、江国芬、张立年依据A公司的相关进账单、提款凭证、由李某某记载并由徐某某签收的关于按照徐某某每笔检测业务收入30%提成的记录等原始单据，对被告人李某某截留某大学检测站的业务收入至A公司和A公司帐户内的资金用途作出的会计鉴定；证人李某某关于由李某某掌控A公司，其仅是挂名而已的证言；A公司的工商登记注册资料；被告人李某某以某大学检测站的名义委托A公司收取业务款的证明书等证据证实：被告人李某某以徐某某承包经营的业务收入的30%与徐某某结算，并将余款截留至A公司。另查，有证人某大学土木工程系党支部书记关于由徐某某每年上交16万元承包经营某大学检测站检测业务的证言、某大学土木工程系收取徐某某26个月业务代管款的凭证等证据证实；被告人李某某与检测站业务承包人徐某某执行按徐承包的业务量30%提成的口头协议的同时，又按徐某某的书面承包协议上交承包费，采用欺上瞒下的方法，将检测站的业务收入留存于由李某某控制的A公司帐户内，并予以侵吞，故其行为应以贪污罪论处。被告人李某某以徐某某系承包经营，从而否认侵吞公款的上诉理由不能成立，辩护人的相关辩护意见不予采纳。本案证据还证实：被告人李某某不仅任意支取A公司帐户内的资金购房、购车，且某大学土木工程系与承包人徐某某签订的协议中并未约定由徐承担检测业务的成本，在A公司及某大学的相关帐册中也未记载应由徐某某承担检测成本的应收、应付记录。证人周某、某大学检测站工作人员钱某的证言还进一步证实：徐某某承包期间由某大学承担检测站的人员工资等成本费用。故被告人李某某提出，存留在A公司帐内的钱款，部分是徐某某检测业务的成本费的上诉理由不能成立。被告人李某某作为某大学土木工程系主任，为学校申请博士点，应向学校申请相关费用，并由学校有关部门按照相关规定予以审批，其任意支取A公司帐户内的钱款，并称系为学校申请博士点而支取的款项，不能从贪污数额中予以扣除。
本院认为，上诉人李某某利用担任某大学土木工程系主任、某大学检测站站长的职务便利，侵吞经手保管的单位公款，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。原审法院根据李某某犯罪的事实、大部分赃款现已追回等情节，对李某某判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币十万元及对赃款作出的处理并无不当，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第十九条、第二十条的规定，辩护人认为原审法院审判程序违法的意见不予采纳。上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长时军
审判员吴欣
代理审判员逄淑琴
二00七年六月十一日
书记员李某
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