中华人民共和国上海市高级人民法院
民事判决书
(2007)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)上海富客斯实业有限公司，注册地中华人民共和国上海市长宁区X路X号上海世贸商城底楼东面。
法定代表人江某，董事长。
委托代理人朱妙春，上海朱妙春律师事务所律师。
委托代理人钱某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审原告)男，X年X月X日出生，瑞士联邦公民，住瑞士联邦玛诺画廊中心X号。
委托代理人陶鑫良，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人沙海涛，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人上海富客斯实业有限公司因不正当竞争纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人上海富客斯实业有限公司的委托代理人朱妙春律师、钱某某，被上诉人西尔维奥·塔尔基尼的委托代理人陶鑫良律师、沙海涛律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
1995年9月20日，原告西尔维奥·塔尔基尼以“x及特定狐狸图形”文字与图形组合在瑞士经核准注册为商标。根据原告提交的其从国际商标注册局摘录的材料显示，上述注册商标根据《商标国际注册马德里协定》和《商标国际注册马德里协定有关议定书》在德国、奥地利、西班牙等国受到保护，但“中国：部分拒绝；拒绝保护第35类(2004年7月12日信函)。”
2005年4月14日，原告在国家版权局对《“狐狸城”及特定狐狸图形》作品进行了著作权登记，登记号为2005－F－x，该《著作权登记证书》载明：“申请者西尔维奥·塔尔基尼(x)(瑞士)提交的文件符合规定要求，对由西尔维奥·塔尔基尼(x)于1995年8月创作完成，于1995年9月20日在瑞士首次发表的作品《“狐狸城”及特定狐狸图形》，申请者以作者身份依法享有著作权。”
2005年5月31日，瑞士提契诺州卢加诺市的律师兼公证员x出具书面证明，内容为：“瑞士公民西尔维奥·塔尔基尼(x)先生是‘x’商标的合法拥有人。西尔维奥·塔尔基尼先生在‘x’的名称下，利用‘x’品牌经营业务。‘x’从来没有在瑞士进行过任何注册手续，西尔维奥·塔尔基尼先生可以在‘x’的名称下，利用‘x’品牌合法和有效地经营其业务。因此，西尔维奥·塔尔基尼先生是‘x’品牌的独家经营人。”该份证明经过公证、认证。
被告系自然人设立的有限责任公司(国内合资)，经营期限自2003年8月17日至2013年8月13日，经营范围为：销售日用百货、鞋帽、床上用品等。公司股东为陆强、孙铭、江某，原法定代表人为陆强，后变更为江某。2003年7月7日、2003年7月10日，陆强分别向国家工商行政管理总局商标局提出“x”英文文字、“x及狐狸图形”图文组合标识的商标注册申请，原告在初审公告异议期内对上述申请商标提出异议，国家工商行政管理总局商标局已予以受理。2003年7月21日，上海雨苏贸易有限公司注册了“x.com.cn”域名，该域名联系人为陆强。2004年10月27日，“U.K.x”在英国注册成立，公司性质为私人有限公司，中国公民陆强、孙铭为该公司董事。
根据(2004)沪证经字第X号公证保全的证据材料显示：1、被告在其网站http：//www.x.com.cn页面右上方使用“x及狐狸图形”标识，标识下面有“x”、“x”及“公司地址：延安西路X号X室”的字样；在“x简介”中有如下文字内容记载：“理念：大品牌、小价格”、“到1996年，欧美境内逐步建立了300多家x购物中心”、“目前在北美、欧洲、日本、非洲等国家，x购物中心都有蓬勃的发展，仅在欧洲就有275个大型的x购物中心……”；在“国际性的x”中有如下文字内容记载：“x国际连锁零售集团已在全球23个地区开设了x品牌折扣店，年营业额超过了98亿欧元并持续成长”；在“行销策略”中有如下文字内容记载：“在短短的数十年间，x在全球的迅速发展，应归功于下列行销策略的成功运用：……x秉持上述的基本理念，已经在全球23个地区缔造出卓越的成就……”；在“x各国分店”中刊载了瑞士、澳洲、意大利3家x折扣中心的图片；在“x中国发展计划”中有如下文字内容记载：“x亚洲公司计划于2003年秋冬季进入中国市场，在上海的虹桥地区开设首家x工厂直销购物中心……”等；2、进入www.x.com.cn网址，通过“搜索x”可以找到下列文章内容，如2004年1月13日《新闻晨报》的标题为“欧洲排名前五位x进军上海虹桥商城再开折扣店”的报道，该报道中出现下列文字内容：“欧洲排名前5位的零售企业x已正式进军上海折扣业。今年x将在沪开出34家折扣连锁店……”；“青年报社电子报刊”在其标题为“商界巨头动作连连”的报道中有如下文字内容记载：“瑞士折扣巨头x宣布正式进入上海，开设第一家旗舰店……”；商务部驻上海特派员办事处网站、《新闻午报》的电子版等多家媒体均刊登了类似内容的文章。
根据(2004)沪闸证字第X号、(2004)沪闸证字第X号、(2004)沪闸证字第X号、(2004)沪闸证字第X号公证保全的证据材料显示：1、被告在其《购物指南》上使用“x及狐狸图形”的标识，并印有中、英文的“大品牌、小价格”的广告语、“www.x.com.cn”网址，在《购物指南》中的“x简介”中有如下文字表述：“x(狐狸镇)是欧洲最为知名的折扣连锁零售集团之一，经营x业态已将近30年，全球连锁超出300家。在北美、欧洲、日本、非洲等国家，x购物中心都有蓬勃的发展，仅在欧洲就有275个大型的x购物中心……而在瑞士，x折扣中心甚至已被旅游者视为购物圣地，必游之所”、“x全球公司，均秉承‘大品牌、小价格’的经营理念……”在该简介下面有一张“x上海世贸店导购图”；2、被告在中融国际商城、上海世贸商城、上海大西洋百货商场的“x”广告牌上均使用了“x及狐狸图形”的标识。
根据(2005)沪闸证字第X号公证保全的证据材料显示：被告公司网站即http：//www.x.com.cn页面左上角有“x及狐狸图形”的标识，且在网页的最下方标有“2005上海富客斯实业有限公司版权所有”、“沪ICP备x”的字样；在“x介绍”中有下列文字内容记载：“x(狐狸镇)国际连锁零售集团已在全球23各(个)地区开设了x品牌折扣店，年营业额超过了98亿欧元并持续成长”、“到1996年，欧美境内逐步建立了300多家x购物中心”等；在“新闻中心”标题为《x中国首席代表x专访》、来源于《每日经济新闻》的一篇报道中有如下文字内容记载：“2002年底，x进入x英国公司，2003年，x公司开始全球化拓展，x担任了x英国公司派驻中国的首席代表，他只身一人回到中国，创建了上海富客斯实业有限公司，这家公司拥有x中国大陆唯一运营权。至此，x将x的工厂直销模式引入中国”、“为此，本报记者对x进行了专访……x：……x有个口号，叫做‘大品牌、小价格’。……而目前的上海富客斯实业有限公司，只有70%的资金是由英国母公司注入的，采用的也还是内资资金运作模式。在“加盟代理”的“简述”中有如下文字内容记载：“x(狐狸镇)是国际具有相当知名度的折扣连锁零售商，经营x业态已将近30年……x已在全球23个地区缔造出卓越的成就……”在“狐狸日记”中的“YOHO诞生记”的文章中有“2003年，x登陆中国大陆市场”文字字样。在“人才招聘”栏目中的标题为“富客斯实业(上海)有限公司简介”中有“x(狐狸镇)是欧洲最为知名的折扣零售连锁集团之一，以销售名牌折扣商品而享誉欧美”的文字表述。
另查明，2004年1月13日《新闻晨报》A19版刊登了标题为《虹桥商城再开折扣店》之新闻报道；2004年1月17日《新闻午报》C35版刊登了标题为《x、新希望先后开出x中外资比拼折扣店》之新闻报道；2004年1月19日《青年报》C02版刊登了标题为《商界巨头动作连连》之新闻报道；2004年3月26日《陕西日报》第6版刊登了标题为《瑞士“富克斯”品牌折扣店落户西安》之新闻报道；2004年6月2日《青年报》B08版刊登了标题为《阿玛尼带领一线品牌打折》之新闻报道；2004年9月21日《新民晚报》第6版刊登了标题为《x明年在华开5家新店》之新闻报道；2004年9月25日《东方早报》第12版刊登了标题为《中国零售业年底完全开放欧洲折扣零售连锁巨头坐不住瑞士x独资谋扩张》之新闻报道，其中内容有“目前进入中国的唯一一家外资折扣店瑞士x的扩张计划终于有了轮廓。近日，x中国总裁陆强在接受记者采访时透露，由于到年底中国零售业完全开放，x外资方正在注册一家独资公司……”、“陆强告诉记者，目前瑞士x正通过一家外资同行，计划在徐家汇注册外资独资公司……”、“瑞士x为欧洲四大折扣零售连锁巨头之一。据了解，x国际连锁零售集团在欧洲拥有275个大型购物中心，已在北美、欧洲、日本、非洲等23个地区开设x品牌折扣店……”
还查明，在网址为“www.x.ch”的网站中，相关页面的上方有原告在瑞士获得商标注册的“x及特定狐狸图形”图文组合商标、“x”以及“x.x.”的字样，并显示出在“Zürich”、“x”、“x”3个地区设有“x”工厂直销购物中心，且有3幅照片与被告在其网站上“x各国分店”栏目中使用的3幅照片相同。
一审诉讼中，原告确认，目前经营世界各类名牌折扣销售的x工厂直销购物中心在瑞士只有3家，在其他国家并没有开设同样的x工厂直销购物中心。被告确认，其与瑞士的3家x工厂直销购物中心之间并没有任何关联关系。原告亦确认其并未申请过“x”文字商标，被告确认原告于1999年注册了“x.com”域名。
原审法院认为，中国与瑞士均为《保护工业产权巴黎公约》的成员国，原告作为瑞士公民，在其认为正当权益遭受不正当竞争侵害时，有权依照《保护工业产权巴黎公约》的规定向中国法院提起诉讼，中国法院依据中国的相关法律和《保护工业产权巴黎公约》的规定进行审理。
关于被告在网址为http：//www.x.com.cn的网站、《购物指南》等多处所刊登的文字、图片、广告语等一节行为，由于原告系“x及特定狐狸图形”在瑞士的注册商标专用权人，瑞士提契诺州卢加诺市的律师兼公证员x出具的书面证明也证明了原告为“x”品牌独家经营人的地位，被告虽然对此提出异议，但未提交反驳证据予以否定，故法院确认原告为“x”品牌的独家经营人。经过庭审调查，被告确认其与瑞士的3家x工厂直销购物中心并没有任何关系，对于其在网站上以及《购物指南》上所刊登的文字内容涉及到对“x简介”、“x行销策略”、“x各国分店简介”等内容表述的真实性，被告均未能提交相关的证据予以证明。对于被告网站上所使用的涉及瑞士、澳洲、意大利3家x分店的图片，被告也未提交证据证明这些分店与其之间有关联关系，或者被告已在上述国家设立了这些x购物中心分店，对所使用的广告语“x，x”也未能提交证据证明由其独创。此外，被告所称的x英国公司，即“U.K.x”也是在被告成立一年之后由陆强与孙铭两个自然人去注册成立的。对于网址为www.x.com.cn的网站上以及报刊上所刊登的一些宣传文章，虽然这些文章均标明了出处且有记者署名，但是有些文章的报道内容仍出自于记者对“‘x’中国总裁陆强”的采访，并结合被告在公司网站及其它媒体上所作的上述一系列宣传内容，相关公众无论在阅看了文字内容还是图片内容之后，均容易对被告与瑞士的x工厂直销购物中心或者被告所称的“x国际连锁零售集团”、“欧美的x折扣直销购物中心”存在一定的关联关系产生联想或者误解，但实际上，被告对上述内容所作的宣传均与事实不符。被告作为经营者，在经营活动中应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，在对其商业活动进行广告宣传时应当真实、客观、全面。而被告在本案中对其与原告在瑞士独家经营的x工厂直销购物中心之间的关系进行了虚假宣传，该行为无疑使消费者难以辨别上述两者之间的关系，并使消费者对被告公司的发展情况产生误解。尽管被告辩称原告不符合我国反不正当竞争法所规定的经营者的条件，但由于本案中被告是在其网站及媒体上实施虚假宣传的行为，造成了极大的影响，而被告实施该项行为具有明显的“搭便车”的商业目的，该行为显然违背了公平、诚实信用的原则，损害了作为“x”品牌的独家经营者的原告的合法权益，损害了市场竞争秩序的公平性，故被告的行为构成不正当竞争。
关于被告未经原告许可，在经营过程中使用了与原告在瑞士注册的“x及特定狐狸图形”商标相近似的标识的一节行为，由于原告已经以被告使用与其“x及特定狐狸图形”注册商标相近似的标识侵犯其著作权为由，另案提起诉讼。法院也已对该案作出判决，故在本案中，法院对原告的该主张不再处理。
关于被告通过陆强在中国申请注册“x”、“x及狐狸图形”商标是否属于恶意抢注的一节行为，由于系争两商标标识系陆强个人向国家商标局提出申请注册，该行为发生在被告公司成立之前，且原告已向国家商标局对陆强个人申请系争两商标标识的行为提出异议，根据《中华人民共和国商标法》第三十条的规定，是否构成商标抢注应由商标注册机关进行处理，故法院在本案中对原告的该主张不予处理。
关于被告通过陆强是否恶意抢注x.com.cn域名的一节行为，由于系争域名非被告或者陆强个人注册，而是由一案外人进行注册，被告也不具备将他人知名商标、商号等商业标志抢先注册为域名并实施公开出售以进行牟利的恶意抢注域名的行为特征。且原告未能证明被告在使用x.com.cn域名之前，原告的上述域名已在中国为公众所熟知，以及原告享有的“x及特定狐狸图形”注册商标为驰名商标。此外，“x”并非原告的注册商标或者原告所使用的商号，而只是原告上述注册商标标识中英文单词“FOX”与“TOWN”的组合，两单词呈上、下方式排列。因此，由于被告在原告进入中国市场之前已对争议域名进行了使用，并使之作为商品和服务的网上宣传平台，使中国市场的相关消费者得以知悉，故被告上述行为不构成对原告的不正当竞争。
综上，被告在经营活动中实施了虚假宣传的不正当竞争行为，损害了作为“x”品牌独家经营者的原告的合法权益，应承担停止侵权、消除影响的民事责任。另考虑到在原告指控被告实施虚假宣传的不正当竞争行为发生期间，原告只是在瑞士经营3家x工厂直销购物中心，原告并未以该3家购物中心的名义在中国开展经营业务，原告也没有提交证据证明被告的行为给其造成了经济损失，也未提交证据证明被告由此所获得的利润，故法院对原告所请求的经济损失赔偿不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款的规定，判决：一、被告上海富客斯实业有限公司立即停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；二、被告上海富客斯实业有限公司立即停止使用“瑞士、澳洲、意大利3家x分店”图片以及“x，x”广告语文字；三、被告上海富客斯实业有限公司就其实施不正当竞争行为在《新民晚报》上刊登声明以消除影响；四、原告西尔维奥·塔尔基尼(x)的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币10，010元，由原告西尔维奥·塔尔基尼(x)负担人民币3，000元，被告上海富客斯实业有限公司负担人民币7，010元。
上海富客斯实业有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回对方当事人的诉讼请求。其上诉的主要理由为：一、原审法院认定事实不清。第一，仅凭瑞士的一位律师及公证员x的书面证明就认定被上诉人是瑞士x品牌直销购物中心的经营人显属错误；第二，由于被上诉人从事的是商业房地产开发、出租的业务，其与上诉人之间不具有《反不正当竞争法》意义上的竞争关系，其不具备适格的原告主体资格。二、“x、x”的中文翻译是“大品牌，小价格”，这句话并无独创性，不构成著作权法意义上的作品，故原审法院判令上诉人停止使用“x、x”广告语文字是不公平的。三、原审法院审判程序违法，即便上诉人存在虚假宣传等行为，也应由工商行政部门管辖处理，而非司法机关处理，原审法院不具有管辖权。
被上诉人西尔维奥·塔尔基尼答辩认为，原审判决审理程序公正，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实、法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审程序中，各方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审判决认定事实基本属实。另查明，1995年9月20日，被上诉人西尔维奥·塔尔基尼以“x及特定狐狸图形”文字与图形组合在瑞士申请商标注册，1997年4月8日被核准注册，登记号为x，保护的商品和服务类别为第35、36、42类。
本院认为：中国与瑞士均为《保护工业产权巴黎公约》成员国，我国承诺对联盟各国国民给予取缔不正当竞争的有效保护，故上诉人作为瑞士公民具有在中国主张制止不正当竞争的相关权益。
《保护工业产权巴黎公约》第十条之二规定，(1)本联盟各国必须对各该国国民保证给予取缔不正当竞争的有效保护；(2)凡在工商业活动中违反诚实的惯例的竞争行为即构成不正当竞争行为；(3)特别禁止下列各项：1.不论依什么方法，性质上对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱的一切行为；2.在经营商业中，性质上损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信誉的虚伪说法；3。在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该法第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
本案中，由于上诉人对其与被上诉人在瑞士独家经营的x工厂品牌折扣中心之间的关系进行了虚假宣传，使消费者难以辨别上述两者之间的关系，足以导致相关公众对上诉人与被上诉人经营的企业产生混淆和误认。上诉人以不正当手段牟取竞争优势，违背了公平、诚实信用的原则，构成了不正当竞争，应承担相应的侵权民事责任。
上诉人认为，原审法院认定事实不清。第一，仅凭瑞士的一位律师及公证员x的书面证明就认定被上诉人是瑞士x品牌直销购物中心的经营人显属错误；第二，被上诉人从事的是商业房地产开发、出租的业务，其与上诉人之间不存在《反不正当竞争法》要求的竞争关系，故被上诉人不是反不正当竞争案件中的适格主体。对此，本院认为，首先，对经营者地位的认定应从其实施的行为角度进行考量。法人、其他组织和自然人只要从事经营活动的，均属于我国反不正当竞争法所指的“经营者”。根据被上诉人提供的其对“x及特定狐狸图形”在原属国瑞士进行商标注册的证据材料和公证员出具的证明等来看，该些材料可以相互印证，确认了被上诉人在“x”的名称下利用“x”品牌经营业务的事实，从而使被上诉人具备了经营者的主体地位；其次，根据被上诉人提供的上述相关证据以及来自www.x.ch网站的内容看，被上诉人作为“x及特定狐狸图形”文字与图形组合商标的权利人，利用“x”的名称，在瑞士境内从事了“x”品牌的名牌服饰折扣零售业务，而上诉人在中国境内同样从事的是名牌服饰的折扣零售业务，故上诉人与被上诉人均为相关市场的经营者，具备了同业竞争的关系；再次，反不正当竞争法的根本目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的竞争秩序。尽管被上诉人在一审起诉阶段尚未正式在中国境内开展名牌服饰的折扣零售业务，但由于双方当事人均为经营世界名牌服饰的折扣零售业务，上诉人与被上诉人之间存在的潜在竞争关系是显而易见的。故上诉人所称的被上诉人不具备不正当竞争案件中适格主体的上诉理由缺乏事实、法律依据，本院不予支持。
上诉人认为，“x，x”的中文翻译是“大品牌，小价格”，这句话并无独创性，不构成著作权法意义上的作品，故原审法院判令上诉人停止使用“x，x”广告语文字是不公平的。对此，本院认为，首先需要明确的是，原审法院判令上诉人停止使用上述英文广告语以及3幅照片的理由是，上诉人对照片、英文广告语以及“x及狐狸图形”标识等的整体使用，足以导致相关公众对双方当事人之间关系的混淆和误认，构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为，原审法院的判决并没有涉及对广告语著作权侵权与否的判断；其次，抄袭、模仿竞争对手的广告用语、图片等易使相关公众对经营者提供的商品或服务的来源产生误解，其后果足以使消费者对两种不同经营者制作的广告发生混淆，这种混淆不仅包括将两种广告误认为同一广告，也包括将不同的经营者误认为是同一企业或者关联企业。而上诉人在网站的宣传广告中通过对照片、英文广告语以及“x及狐狸图形”标识等的整体使用，足以导致消费者在整体印象上产生混淆，从而导致将上诉人与被上诉人两个完全不同的经营者误认是同一企业或者关联企业的混淆。因此，原审法院判令上诉人停止对“x，x”英文广告语、3幅照片等在网站中进行整体使用的做法并无不当，上诉人的该上诉理由本院不予支持。
上诉人认为，原审法院审判程序违法，即便上诉人存在虚假宣传等行为，也应由工商行政部门管辖处理，而非司法机关处理，原审法院不具有管辖权。对此，本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款之规定，被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。故在不正当竞争纠纷中，受害人可以选择向法院提起诉讼寻求司法救济。虽然反不正当竞争法对相关违法行为的民事责任、行政责任均予以了规定，但行政责任或者行政处理并不是追究民事责任的前提条件。故法院对本案所涉的不正当竞争纠纷具有司法管辖权，上诉人认为法院不具有对本案管辖权的上诉理由缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，原审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10，010元，由上诉人上海富客斯实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
审判员范倩
代理审判员李澜
二00七年三月二十一日
书记员周洁筠
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