原公诉机关新乡市新华区人民检察院。
申诉人（原审被告人）吴某某，女，X年X月X日出生。因涉嫌贪污，于2002年6月25日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现已刑满释放。
辩护人张某某、袁某某，河南中原法汇律师事务所律师。
新乡市新华区人民检察院指控原审被告人吴某某犯贪污罪一案，新乡市新华区人民法院于2003年7月18日作出（2003）新华刑初字第X号刑事判决。宣判后，吴某某不服，提出上诉，本院于2003年10月10日作出（2003）新刑终字第X号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，吴某某不服，提出申诉。河南省高级人民法院于2006年11月9日作出（2006）豫法立刑字第X号刑事决定，指令本院对本案进行再审，本院于2007年5月11日作出（2007）新中刑再字第X号刑事判决。宣判后，吴某某仍不服，再次提出申诉，河南省高级人民法院于2008年6月26日作出（2008）豫法刑三监字第X号再审决定，指令本院对本案再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审认定：1995年4月至2001年11月，被告人吴某某担任新乡市××影剧院经理期间，于1996年1月以“新乡市侨办用”名义分两次从新乡市××影剧院“大阪迪厅”管理员杨××处拿走营业款8400元，占为已有。于2001年11月5日，指使会计到新乡市新华综合服务部虚开一张x元的发票，在单位帐上报销，将款占为已有。
一审认为：被告人吴某某身为国家工作人员，利用其担任新乡市××影剧院经理的职务便利，采取侵吞手段，非法占有公共财物x元，数额较大，已构成贪污罪。一审判决：一、被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。二、被告人吴某某犯罪所得x元予以追缴，上缴国库。
二审查明的事实和证据与一审一致。
二审认为：被告人吴某某身为国家工作人员，利用担任新乡市××影剧院经理的职务便利，直接侵吞公款x元，数额较大，其行为已构成贪污罪。二审裁定：驳回上诉，维持原判。
原再审认定：（一）原审被告人吴某某在担任新乡市××影剧院经理期间，于1996年1月从影院“大阪迪厅”管理员杨××处分两次支取营业款共8400元，并出具了一张“舞厅款捌仟肆佰元整侨办用96、元、13日”的取款条。后杨××于1998年11月17日交接帐目时将其记的“大阪迪厅”现金流水帐交给了××影剧院财务人员王××和王××，吴某某出具的取款条随之交接。
以上事实有原审被告人吴某某的供述、证人杨××、王××等的证言、现金流水账等证据予以证实。
（二）原审被告人吴某某在担任新乡市××影剧院经理期间，指使影院会计王××和职工顾××于2001年11月5日到新乡市新华区综合服务部虚开一张金额x元的发票，在单位帐上报销，将款占为己有。
以上事实有原审被告人吴某某的供述、证人王××、顾××、王××等的证言、发票、记账凭证等证据予以证实。
原再审认为：原审被告人吴某某在任新乡市××影剧院经理期间，从管理员处取走营业款8400元，并书写有侨办用的取款条一张，此条在××影剧院财务处保存，无论此款的去向及用途是否真实或正当，均不能证实吴某某有非法据为己有的故意，吴某某及其辩护人认为8400元是债权债务关系，不构成贪污的理由成立，应予采纳。原判认定吴某某利用职务之便，指使他人虚开发票贪污x元的事实清楚，证据确实充分。吴某某及辩护人辩称此款用于退还工人保险金的理由经查不实，不予采纳。但其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原再审判决：一、撤销本院（2003）新刑终字第X号刑事裁定及新乡市新华区人民法院（2003）新华刑初字第X号刑事判决。二、原审被告人吴某某犯贪污罪，免予刑事处罚。三、原审被告人吴某某犯罪所得x元予以追缴，上缴国库。
申诉人申诉称：本案x元用于给职工退发保险金，且职工给吴某某打有收条，认定吴某某贪污这x元没有事实根据，应宣告无罪。
辩护人辩称：开x元原是为了组织旅游，后由于人事变动，吴某某将这x元用于归还拖欠职工的保险费，主观上没有将公共财产占为己有的目的，客观上也没有把公共财产占为己有的行为，不构成贪污罪。
经再审查明的事实和证据与原再审一致。
本院认为，原审被告人吴某某身为国家工作人员，利用担任新乡市××影剧院经理的职务便利，非法占有公款x元，其行为已构成贪污罪。关于申诉人的申诉理由、辩护人的辩护意见，经查，本案中的x元与向退休工人退还保险金的款不是同一款项，吴某某称用该x元退还工人保险金不是事实。原再审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。申诉人的申诉理由、辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
维持本院（2007）新中刑再字第X号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长刘宇
审判员谢田霞
审判员张琳
二○○九年三月三十日
书记员张培峰
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