上海市高级人民法院
民事判决书
(2006)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)曹某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-201。
被上诉人(原审被告)上海美兴化工有限公司，住所地上海市金山区X镇X路X号。
法定代表人封某某，董事长。
委托代理人吴平，上海诺盛律师事务所律师。
委托代理人顾惠民，上海诺盛律师事务所律师。
上诉人曹某某因专利侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年12月6日公开开庭审理了本案。上诉人曹某某，被上诉人上海美兴化工有限公司(以下简称美兴公司)的委托代理人顾惠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年6月25日，中华人民共和国国家知识产权局向曹某某颁发发明专利证书，发明名称为“二元醇锑的制备方法”，专利号为x。0，专利权人为曹某某，专利申请日为2000年1月12日。
一审诉讼中，曹某某表示以独立权利要求1确定保护范围。该发明的权利要求1为：“一种二元醇锑的制备方法，将x或醋酸锑、二元醇加入带有搅拌装置、温度计及精馏装置的反应器中加热反应，其特征在于在反应过程中对反应系统抽真空减压或通入惰性气体，并通过精馏装置不断除去反应过程中产生的水或醋酸。”在专利说明书记载的15个实施例中，无一例外地表述了“在升温反应过程中通过精馏塔除去反应生成的水(或醋酸)”的技术环节。
2005年8月23日，曹某某委托中国科学院文献情报中心对曹某某专利技术进行了科技查新。该中心出具的科技查新报告记载的查新技术要点包括：1、采用三氧化二锑或醋酸锑与乙二醇直接反应一步合成乙二醇锑，并通过调节反应系统压力和温度提高反应和降低副反应，反应过程能够弹性控制，反应时间仅为1－3小时，避免了以往国内外需要长时间蒸煮所导致的副反应和能耗高的问题。2、采用反应与精馏一体化流程，并集中在一个反应器上，同时反应产物经过过滤后直接进入结晶器进行结晶得到产品，不需要高温浓缩等措施，提高了过程反应效率和设备利用率，缩短了流程，成倍减少了设备投资和能源消耗。3、采用专有自主设计的反应器等设备，其动力消耗仅为同类常规设备动力消耗的1/2或更低。
美兴公司的原始笔记显示，美兴公司自1999年3月开始研究乙二醇锑的制备方法，从1999年3月6日至2000年4月22日试验常压下反应，从2000年4月24日之后开始试验减压加热反应。出厂成品检验原始记录显示，2000年5月7日，美兴公司开始生产出合格的乙二醇锑。同年9月18日，美兴公司发布了乙二醇锑的企业标准，该标准于同年10月1日实施。
2003年12月12日，美兴公司向国家知识产权局提出一项名为“一种制备乙二醇锑的方法”的发明专利申请。根据2005年6月15日的发明专利申请公开说明书的记载，该发明的权利要求1为：“一种制备乙二醇锑的方法，其特征在于，在减压加热的条件下，以三氧化二锑和乙二醇为原料，在110°C-150°C的温度范围内进行酯化脱水反应，接着进行抽滤、冷却结晶，然后减压加热干燥直接除去过量乙二醇。”
一审诉讼中，一审法院委托上海市科技咨询服务中心对曹某某、美兴公司的制备方法是否相同以及美兴公司的原始笔记能否反映其试验、开发制备方法的技术问题进行鉴定。鉴定人认为：美兴公司申请专利并使用的制备方法中，使用的原料和减压加热的反应方式与曹某某专利方法的相应技术特征相同，但是美兴公司没有使用曹某某专利方法中的精馏装置，也没有采用精馏装置直接脱水，而是采用常压下控制沸点并由冷凝器排出水和乙二醇的液态混合物的方式。此外，美兴公司的原始笔记中记载了美兴公司在制备方法开发中的技术准备过程和小试验数据，鉴定人结合技术听证、现场勘验的结果，认为该笔记能够反映美兴公司试验、开发其制备方法的过程。
另查明，2005年8月23日，曹某某代表济南朝晖科技有限公司(以下简称朝晖公司)与仪征化纤康润特种化学品有限公司签订了1份专利技术实施许可合同书，双方约定，朝晖公司许可对方使用名为“二元醇锑的制备方法”的发明专利技术和乙二醇锑生产及设备专有技术，使用费为人民币28万元。
原审法院认为：双方当事人的争议焦点是美兴公司生产乙二醇锑的方法是否落入了曹某某专利保护范围。本案双方当事人均确认，曹某某的专利方法与美兴公司的生产方法有所不同，关键是这两种方法是否等同。本案曹某某明确以独立权利要求1来确定其专利保护范围，故以其中记载的必要技术特征与被控侵权的产品制备方法进行相应比较。现两种方法的必要技术特征存在以下区别：曹某某的专利方法使用带搅拌装置、温度计及精馏装置的反应器，在减压加热反应中采用精馏装置直接脱水或醋酸，而美兴公司在常压下控制沸点，采用冷凝器排出水和乙二醇的混合液。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款的规定，“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”本案中，曹某某采用的反应器包括了精馏装置，而美兴公司采用的是冷凝器；曹某某的精馏过程是在减压状态下降低沸点来完成的，而美兴公司的脱水过程则是常压状态下用控制沸点的方式完成的。因此，两者在反应装置及脱水方式上的技术手段不同。曹某某精馏排出的是水或醋酸，反应产生的乙二醇会返回反应器，而美兴公司脱水过程中排出的是水和乙二醇的混合液，没有返回的乙二醇，故曹某某采用减压加热和精馏的一体化流程，能够提高反应效率和设备利用率并减少能耗，适合规模化生产；而美兴公司的方法则须在反应过程中着重控制沸点，存在着反应效率低、能耗高的缺陷，但采用的设备简单，设备投入成本较小，适合小规模生产。由此可见，两者在技术手段上存在的区别导致两种生产方法在技术效果和功能上亦存在不同。据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款的规定，判决对曹某某的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币11，010元，鉴定费人民币2万元，由曹某某负担。
曹某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。上诉人曹某某上诉的主要理由是：第一，冷凝器是精馏装置的必要组成部分，其专利权利要求中记载的“精馏装置”由精馏塔与冷凝器构成，美兴公司的缓冲器与冷凝器构成的装置系统为蒸馏装置或者等效蒸馏装置，用蒸馏替代精馏，属于等同替换。由于蒸馏仅有一次汽液平衡，而精馏能够实现二次以上的多次汽液平衡，效果相当于多次蒸馏，因此曹某某采用精馏装置能够实现水与原料乙二醇的完全分离，分离产物是水，而美兴公司则因为使用蒸馏装置替换曹某某的精馏装置，因此分离效果变劣，排出的是水和原料乙二醇的混合物。况且，故意省略专利权利要求记载的个别必要技术特征的变劣的技术方案，也应当适用等同原则认定构成专利侵权。第二，原审法院认定美兴公司自2000年5月7日开始生产出合格的乙二醇锑显然存在认定事实错误。美兴公司提供的其“企业产品标准备案登记表”技术要求中明确记载乙二醇锑的锑含量(％)为56.0－58.8，而美兴公司2000年5月7日出厂成品检验原始记录记载的检测结果显示其锑含量为54.9%，为不合格产品。国内外相关企业关于乙二醇锑的质量指标亦规定是锑的含量为56.0%－58。8%。第三，曹某某的专利与美兴公司产品制备方法的生产过程均是减压脱出酯化反应生成水的过程，一审庭审中鉴定专家也解释是“减压反应，常压排水”，原审法院错误地认定美兴公司产品制备方法的反应脱水过程是在常压状态下用控制沸点的方式完成的。第四，原审法院认定“被告的原始笔记中记载了被告在制备方法开发中的技术准备过程和小试验数据，鉴定人结合技术听证、现场勘验的结果，认为该笔记能够反映被告试验、开发其制备方法的过程”是错误的。第五，技术鉴定程序中，鉴定专家仅根据美兴公司的陈述、现场勘查及分析对比就主观随意地对美兴公司产品制备方法中使用的缓冲器进行解释，其鉴定结论不具备客观性和公正性。
被上诉人美兴公司庭审中口头答辩称，原审判决认定事实清楚，美兴公司与曹某某的技术既不相同，也不等同。美兴公司的产品制备方法中没有精馏装置，其缓冲器没有精馏的功能和效果，仅仅是防止爆沸的装置。
二审中，上诉人曹某某向本院提供了4份证据材料。第一，乙二醇锑中锑含量技术指标，该份证据材料要证明锑含量标准规定；第二，化工原理教材和化工辞典资料6页，该份证据材料要证明蒸馏和精馏的关系与区别，蒸馏和精馏装置的组成。第三，曹某某专利技术生产装置中反应器及精馏部分的PID图，该份证据材料要证明曹某某与美兴公司生产装置的异同点；第四，化工辞典资料1页，该份证据材料要证明乙二醇与水是混溶的。经质证，被上诉人美兴公司认为该4份证据材料均不属于本案二审新的证据材料，不愿意质证，并同时认为对该4份证据材料的真实性没有异议，但认为该4份证据材料与本案的案件事实无关联性。
本院认为，上诉人曹某某提供的4份证据材料均形成于本案一审庭审结束前，曹某某能够在一审庭审结束前向一审法院提供而未提供，故该些证据材料不属于本案二审新的证据材料，且该些证据材料与本案案件事实亦无关联性，故对该些证据材料不予采纳。
二审中，被上诉人美兴公司未向本院提供证据材料。
经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。另查明，二审庭审中，被上诉人美兴公司当庭表示不再主张其产品制备方法中使用的“缓冲器”装置为商业秘密。技术鉴定报告记载：“被告利用常压下控制沸点，控制水的排出。根据生产记录可见，经由冷凝器，最终排出的是水与乙二醇的液态混合物，其中：乙二醇的浓度为65－75％，水的浓度为25－35％。……由于被告的生产方法是在140℃的温度、真空压力为－0.08－0。x条件下进行酯化脱水反应。因此，反应器中的反应物料极有可能形成爆沸，为了安全，被告在反应器上设置了一个缓冲器，以防止物料的爆沸”。
本院认为：判断美兴公司产品制备方法是否落入曹某某专利权保护范围，是要判断美兴公司产品制备方法技术方案的技术特征是否履盖了曹某某专利权利要求记载的全部技术特征。根据曹某某专利权利要求的记载，精馏装置是构成其专利技术方案的一项技术特征，而根据技术鉴定机构的鉴定结果，美兴公司产品制备方法中不存在精馏装置，与精馏装置相对应的装置为冷凝器，冷凝器特征与精馏装置特征既不是相同技术特征，也不是等同技术特征，故原审法院的相应认定并无不当。
即使如曹某某所主张，其专利权利要求中记载的精馏技术特征由精馏塔与冷凝器构成，美兴公司产品制备方法中使用的缓冲器与冷凝器构成的装置系统相当于是蒸馏装置或者等效蒸馏装置，精馏装置特征与蒸馏装置特征也不是等同的技术特征。两项技术特征等同是指两项技术特征的技术手段基本相同，实现的功能基本相同，达到效果基本相同，并且该两项技术特征的替换对于本技术领域的普通技术人员来说，无需经过创造性劳动就能够想到。即使认为精馏与蒸馏这两项技术特征的技术手段是基本相同的，该两项技术特征所要实现水与乙二醇分离的功能是相同的，且该两项技术特征的替换对本技术领域普通技术人员而言无需经过创造性劳动就能够想到，但曹某某专利权利要求记载的精馏装置能够实现水与乙二醇的完全分离，而美兴公司产品制备方法中的所谓蒸馏装置排出的是水与乙二醇的混合液，且其乙二醇的浓度为65－75％，水的浓度为25－35％，曹某某专利权利要求记载的精馏装置与美兴公司产品制备方法中的所谓蒸馏装置所实现的水与乙二醇分离的效果显然既不相同也非基本相同，故曹某某专利权利要求记载的精馏装置技术特征与美兴公司产品制备方法中的所谓蒸馏装置技术特征仍然不属于等同的技术特征。认为故意省略专利权利要求记载的个别必要技术特征的变劣的技术方案，也应当适用等同原则认定构成专利侵权，并无法律依据。被控侵权产品或者方法中必需能找到专利权利要求中记载的全部技术特征，才构成专利侵权，如果被控侵权产品或者方法中缺少了专利权利要求中记载的即使是一项技术特征，就不可能构成专利侵权。既然曹某某认为美兴公司产品制备方法的技术方案中已经省略了其专利权利要求中记载的个别技术特征，美兴公司产品制备方法的技术方案中就不可能找到曹某某专利权利要求中记载的全部技术特征，就不能够认定等同侵权成立。曹某某的第一条上诉理由不能成立。
原审法院是否错误认定美兴公司自2000年5月7日开始生产出合格的乙二醇锑，是否错误认定美兴公司产品制备方法的反应脱水过程是在常压状态下用控制沸点的方式完成的，是否错误认定“被告的原始笔记中记载了被告在制备方法开发中的技术准备过程和小试验数据，鉴定人结合技术听证、现场勘验的结果，认为该笔记能够反映被告试验、开发其制备方法的过程”，与曹某某的专利侵权指控是否能够成立均无必然的联系。况且，根据现有证据，关于乙二醇锑的锑含量并无国家强制标准，不能以美兴公司2000年10月1日才实施的自己的企业标准去评判美兴公司在X年X月X日生产的产品是否合格；原审法院只是认定美兴公司的脱水过程则是常压状态下用控制沸点的方式完成的，而并未认定美兴公司产品制备方法的反应脱水过程是在常压状态下用控制沸点的方式完成的。曹某某关于原审法院错误地认定“被告的原始笔记中记载了被告在制备方法开发中的技术准备过程和小试验数据，鉴定人结合技术听证、现场勘验的结果，认为该笔记能够反映被告试验、开发其制备方法的过程”，亦无充分的事实依据。曹某某以其第二、第三及第四条上诉理由要求支持其上诉请求的主张均不予支持。
鉴定专家根据现场勘验、当事人的陈述并结合专家的专业知识，可以对缓冲器进行认定，曹某某认为鉴定专家主观随意地对缓冲器进行解释，并无事实依据。况且，即使按照曹某某对缓冲器的解释，根据前面的论述，曹某某的专利侵权指控亦不能成立。
综上所述，上诉人曹某某的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币11，010元，由上诉人曹某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
审判员于金龙
代理审判员王静
二00六年十二月八日
书记员董尔慧
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