上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2006)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海新宏建工程建设总承包有限公司。
法定代表人杜某某，董事长。
委托代理人廖劲林，上海华中达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海浦东新区瑞华商务有限公司。
法定代表人单某某，经理。
委托代理人胡晓琪，上海市中广律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)葛某某。
上诉人上海新宏建工程建设总承包有限公司因买卖合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2006)虹民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：“优族广场”项目系上诉人承建的工程，第三人挂靠上诉人对该工程进行施工并且是该工程的项目负责人。在施工期间，第三人以上诉人名义向被上诉人购买水泥，但双方未签订书面的买卖合同。2005年6月22日，第三人向被上诉人出具“欠条”，载明“兹有新宏建优族广场工地欠单某某(上海浦东新区瑞华商务有限公司)水泥款壹拾捌万柒仟柒佰玖拾元整(小写187，790元)，此款在7月份付一半，余款在8月底前结清”。然而，期限届满后被上诉人并未收到上述货款。2006年1月21日，第三人向被上诉人出具一份“承诺书”，内容为“由上海新宏建优族广场工地欠上海浦东瑞华商务有限公司水泥款人民币壹拾捌万柒仟柒佰元整(小写187，700元)，此款由我于2006年元月21日付农行支票壹张系2006年3月30日的兑现期票，号码为x，如该支票到期不能兑付，本人愿承担一切法律责任。特此承诺”。然而，到期后被上诉人仍未收到该票据款。
原审另查明：被上诉人分别于2004年7月26日及8月12日各收到上诉人支付的5万元。此外，被上诉人称还从第三人处收到过现金2万元，而上诉人称对此并不知情。因被上诉人催款未着，诉至法院，要求法院判令：上诉人支付被上诉人货款167，790元，第三人对此承担连带责任；上诉人赔偿被上诉人从2005年9月1日至2006年5月11日止的利息损失7，000元，并要求计算至上诉人履行完毕止(以中国人民银行固定资产贷款年利率5.31％计算)。原审审理中，被上诉人放弃90元货款的实体权利及要求上诉人赔偿利息损失的诉讼请求，只要求上诉人支付货款167，700元，第三人对此承担连带责任。此外，被上诉人表示上诉人和第三人的责任形式由法院依法进行调整。
原审认为：本案所涉及的“优族广场”工程虽系上诉人承建，但实际是第三人挂靠上诉人后包工包料进行施工，对外以上诉人的名义开展经营活动。此外，从现有的证据材料来看，被上诉人对第三人系挂靠上诉人进行施工的事实并不明知。因此，本案第三人作为挂靠者应首先向被上诉人承担支付货款的责任，而上诉人作为被挂靠企业对第三人不能履行部分应当承担责任。至于第三人与上诉人之间的相关权利与义务，双方均有权依法另行主张。
第三人既是上诉人承建的“优族广场”工程的挂靠者，又是该工程的项目负责人，其以上诉人名义处理涉及“优族广场”工程的合同事务的行为代表了上诉人的意思表示，其中包括第三人确认合同价款的行为。因此对第三人在“欠条”中确认的欠款金额予以认定。至于被上诉人放弃部分诉讼请求，系其处分自己的实体权利，且并未损害上诉人、第三人及其他第三方的利益，予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、第三人葛某某支付被上诉人货款167，700元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、上述第一项确定的第三人葛某某应当履行而未能履行的不足部分由上诉人支付给被上诉人。案件受理费5，005.80元，由被上诉人负担203.05元，上诉人及第三人共同负担4，802.75元。
原审判决后，上诉人上海新宏建工程建设总承包有限公司提起上诉称：1、本案涉及的工程是由第三人挂靠施工，工程款已经全部付清给第三人，第三人向被上诉人上海浦东新区瑞华商务有限公司购买材料与上诉人无关。2、欠款数额仅凭原审中提供的证据不足以证明现在的货款数额。3、二审中，上诉人发现在2004年6月2日还通过支票二次支付过x元，这笔款项被上诉人从未提及，应当扣除。4、被上诉人于2006年6月1日起诉上诉人后，经开庭审理，被上诉人又以同一事实于2006年7月10日起诉上诉人，变更前一次诉请，上诉人认为被上诉人行为违反了一事不再理的原则及证据规则的相关规定，故原审诉讼程序违法。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人上海浦东新区瑞华商务有限公司辨称：1、双方买卖法律关系依法成立，第三人是以上诉人名义向被上诉人采购材料，上诉人应当承担付款责任。2、原审中被上诉人提供的证据足以证明上诉人欠款数额，被上诉人共向上诉人供货33万元多，已经开具发票32万元左右，还有x元发票未开，已开具的发票已交付给第三人，上诉人付款有现金和支票，上诉人向法庭提供已开具的发票供法庭参考但不作为证据。3、上诉人在二审中提供的证据不属于新的证据，被上诉人不予质证，综上，被上诉人不同意上诉人意见。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2006年6月1日，被上诉人上海浦东新区瑞华商务有限公司起诉上诉人，请求判令上诉人支付货款x元及相应的利息。因2006年6月21日庭审中涉及葛某某的行为性质，被上诉人于2006年7月10日申请追加葛某某为第三人参加诉讼，同时重新递交了诉状，增加了要求葛某某对上诉人付款承担连带责任的诉请。
本院认为：第三人葛某某挂靠在上诉人处，以上诉人名义对外采购材料，可以认定买卖法律关系的主体是上诉人与被上诉人上海浦东新区瑞华商务有限公司，上诉人应当承担相应的合同责任。二审中，被上诉人向法庭说明其总供货数额为33万元多，收到了上诉人部分款项，上诉人还欠款x元。对此，上诉人在二审中提供了付款凭证欲证明在欠条形成之前还有被上诉人未提及的付款存在，因上诉人二审中提供的证据不属于新的证据，本院不予采纳。即使上诉人在欠条形成之前还存在付款，与被上诉人陈述的目前欠款形成过程及最终数额并不矛盾，故根据欠条及承诺书可以认定目前的欠款数额。
原审中，被上诉人上海浦东新区瑞华商务有限公司对上诉人要求支付欠款x元的诉请从未变更，被上诉人于2006年7月10日重新递交诉状系为了追加第三人的诉状文书的形式需要，并非同一事实二次起诉上诉人，上诉人对此存在错误理解，原审程序并无违法之处。
综上所述，上诉人诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5005。80元，由上诉人上海新宏建工程建设总承包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长马昌骏
代理审判员赵惠琳
代理审判员杨喆明
二00六年十二月五日
书记员俞璐
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