上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)上海大祥化学工业有限公司，住所地上海市X村X路X号。
法定代表人林某某，董事长。
委托代理人胡其明，上海市通浩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)江某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），现住上海市奉贤区柘林某营房村X组。
委托代理人朱新荣，上海市万隆众信律师事务所律师。
委托代理人顾晔，上海市万隆众信律师事务所律师。
上诉人上海大祥化学工业有限公司因竞业禁止纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年1月18日受理后，依法组成合议庭，于同年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人上海大祥化学工业有限公司(以下简称大祥公司)的委托代理人胡其明，被上诉人江某某及其委托代理人朱新荣、顾晔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1992年7月20日，原告大祥公司成立，经营范围是“生产纺织印染助剂、造纸助剂、制革助剂、油墨、燃料及中间体、工业用毯，并销售自产产品”。1994年11月30日，被告江某某被委任为大祥公司董事兼总经理。原告1998年5月的章程第34条规定，“正、副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为。”
2001年4月5日，江某某和蔡嫣敏、许芳硕、刘嘉荣签署了上海联碳化学有限公司(以下简称联碳公司)章程，约定各出资5万美元共同设立联碳公司，由总经理直接对董事会负责，执行董事会决议，组织、领导公司日常生产、技术和经营管理工作。同月12日，联碳公司委派刘嘉荣为董事兼总经理，委派江某某为董事。同月26日，联碳公司成立，经营范围是“生产PU合成革用添加剂，纺织印染助剂，塑胶、涂料树脂助剂，造纸助剂及电子产品用消泡剂、清洁剂、粘合剂，油墨、燃料和中间体，化工机械设备和环境保护设备，销售公司自产产品”。
2002年5月28日，大祥公司法定代表人林某某致函江某某时，谈及“对于大祥的经营由总经理富原(CEO)、副总经理(你)江某某(COO)[在3月8日的董事会上讨论时，由于你对头衔名目的不满，所以在次日的话题中决定可以采用英文名CEO、COO这一方案]和厂长锅野共同经营管理。”在大祥公司自行提供的职员表中，大祥公司的总经理是富元健之，江某某的职务是营业部门统括管理者。
2002年11月16日，江某某与大祥公司的股东x株式会社签订《股份转让合同》，约定由江某某将其持有的大祥公司股权作价转让给后者。同日，大祥公司召开董事会，就该股权转让和免去江某某董事职务事宜达成董事会决议。江某某未在该决议上签名，但大祥公司和江某某均确认江某某此后不再担任大祥公司董事。同年12月11日，上海市奉贤区人民政府出具批复，同意大祥公司上述内部股份转让，转股后，公司章程有关条款作相应变更，其他内容不变。2002年，江某某在大祥公司处任职期间获得报酬41，108。43美元。
2003年2月14日，大祥公司法定代表人林某某向江某某发出通告，称大祥公司董事会于2002年11月解雇江某某并购买其股份，但江某某未遵守当时双方的约定，故林某某要求江某某履行禁止销售类似产品等约定事项，并委托山中先生转交该通告。同月20日，江某某出具字条，确认收到山中先生转达的通告。
另查明，大祥公司2000年的产品销售收入是人民币52，686，123。09元，利润为人民币10，068，921。85元;2001年的产品销售收入为人民币80，326，818。30元，利润为人民币18，878，235。79元；2002年的产品销售收入为人民币95，659，719.07元，利润为人民币20，295，809。69元。
联碳公司2001年销售了PU合成革添加剂产品，销售金额为人民币214，358。95元；2002年销售了PU合成革添加剂、合成革手感助剂产品，销售金额为人民币1，301，837.67元。
2002年12月30日至2003年5月23日期间，大祥公司从事原料采购、生产、维修、技术、销售、档案等工作的13名员工从大祥公司离职。
大祥公司确认，其主张江某某实施竞业禁止行为的期间为2001年4月26日至2002年11月16日。
原审法院认为，现有的证据表明大祥公司的经营范围包括生产、销售纺织印染助剂、制革助剂、油墨、燃料及中间体等，而江某某兼职担任董事的联碳公司生产、销售的正是合成革添加剂等产品，因此联碳公司从事营业确与大祥公司的经营范围有重合之处，属于竞争性营业。江某某在大祥公司担任董事及高级管理人员期间，又在与大祥公司从事竞争性营业的联碳公司担任董事职务，已经违反了《中华人民共和国公司法》第六十一条规定的竞业禁止义务。大祥公司现有的证据只能证明其单位各部门的员工均有离职情况，但大祥公司未能提供任何证据证明这些员工的离职系出于江某某的诱使，亦不能证明这些员工现在为联碳公司工作。大祥公司应对其主张江某某个人收益归入大祥公司承担相应的举证责任，现大祥公司未能提供证据证明江某某作为联碳公司董事的收益数额，而仅以江某某在大祥公司的收益推算尚缺乏事实依据。从现有证据看，在江某某兼职期间，大祥公司的销售收入呈上升趋势，大祥公司也未能提供证据证明其因江某某的违法行为而遭受可得利益的损失。尽管大祥公司主张其在2003年的销售收入出现滑坡，但未能提供有效证据予以证明；即使收入下滑属实，江某某在2003年也已从大祥公司离职，大祥公司未能证明该收入损失是否与江某某实施的竞业禁止行为有因果关系，故对大祥公司请求江某某赔偿其给大祥公司造成的经济损失的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第六十一条的规定，判决：一、确认江某某于2001年4月26日至2002年11月16日期间违反了董事竞业禁止义务；二、大祥公司的其余诉讼请求不予支持。案件受理费人民币17，670元，由大祥公司负担人民币8，835元，江某某负担人民币8，835元。
判决后，大祥公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：第一，原审法院认定的部分事实有误。1、被上诉人当庭承认13名员工在联碳公司工作。2、被上诉人明知13名员工负有竞业禁止义务仍予以录用，应承担过错责任。3、上诉人提供2003年度的年检审计报告，证明上诉人2003年的销售收入出现了滑坡。第二，上诉人主张的归入权应当得到支持。1、根据现有的法律规定和当事人的调查权限，由上诉人举证证明江某某的收入状况难度极大。2、根据江某某在大祥公司的收入标准确定江某某的收入情况符合江某某的身份和生活水准。3、江某某作为联碳公司的董事、副董事长及主要管理者享有工资、奖金等收入符合通常规则，被上诉人称“无收入工作”有悖常理且无充分证据，法院应作出对其不利的解释。4、联碳公司2004年度年检记录表明联碳公司截止于2003年的利润总额为人民币1，481，051元，江某某占联碳公司25％的股份分红约为37万元。该利润应当包含江某某在竞业禁止期间的工作回报，江某某的该项收入按月平均金额乘以竞业禁止期间的月份数后的收入应归上诉人所有。第三，上诉人主张赔偿损失的因果关系成立。被上诉人江某某有竞业禁止的违约和违法行为，且有过错责任。上诉人损失利润约340万元，尽管在诉争期间没有下降，但损失的出现具有滞后性，江某某违反竞业禁止义务给上诉人造成的损失可以体现在江某某离开上诉人公司后。被上诉人江某某的行为和后果之间的因果关系显而易见。据此，上诉人请求二审法院维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付竞业禁止归入款人民币53。2万元并赔偿损失人民币100万元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人江某某当庭答辩称：第一，上诉人认为一审判决认定事实有误的第1、2点，不属于本案审理范围。第二，双方竞业禁止争议期为2001年4月26日至2002年11月16日，上诉人提出的2003年度已超出上述争议期，不能作为本案诉请提出。第三，上诉人的归入权不应得到支持。上诉人认为被上诉人在上述争议期有来自联碳公司的收入，但这只是推测。上诉人认为2003年联碳公司有赢利，应属于争议期之后，不应作为上诉请求。第四，上诉人未证明有损害后果的存在，在2001年4月至2002年11月期间，上诉人的利润处于上升趋势。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人大祥公司向本院提交了以下新的证据材料：1、2004年4月22日上海华诚会计师事务所有限公司出具的沪华会审字(2004)第X号即大祥公司2003年度审计报告，欲证明2003年上诉人的销售额与2002年相比下降了；2、2004年1月29日上海华诚会计师事务所有限公司出具的沪华会审字(2004)第X号即联碳公司2003年度审计报告，欲证明截至2003年，联碳公司利润为1，481，051元，江某某应有人民币37万元分红，这是联碳公司历年的利润，江某某在竞业禁止期间有收入。
对上诉人提供的上述证据材料，被上诉人江某某认为，上述两份材料体现了大祥公司、联碳公司2003年的资产状况，本案争议期是在2001年4月至2002年11月，故该两份证据材料超出讼争时效，不应作为新的证据予以采信。
本院认为，上诉人提供的上述证据材料分别表明了上诉人、联碳公司2003年度的利润情况，而本案双方当事人的争议期间为2001年4月至2002年11月，因此，上述证据材料并不能证明被上诉人在违反竞业禁止义务期间给上诉人造成的损失或在该期间内被上诉人从联碳公司处所获得的收益，故该两份证据材料与本案事实没有关联性，本院对上述两份证据材料均不予采信。
二审中，被上诉人江某某未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，上诉人大祥公司的经营范围与联碳公司的经营范围具有重合之处，两者之间具有竞争关系。被上诉人江某某在上诉人大祥公司担任董事及高级管理人员期间，又在与上诉人从事竞争性营业的联碳公司担任董事职务，违反了《中华人民共和国公司法》(1999年12月25日修正)第六十一条规定的竞业禁止义务。
上诉人上诉称，原审法院认定的部分事实有误：被上诉人当庭承认13名员工在联碳公司工作；被上诉人明知13名员工负有竞业禁止义务仍予以录用，应承担过错责任；上诉人提供2003年度的年检审计报告，证明上诉人2003年的销售收入出现了滑坡。本院认为，第一，上诉人的13名员工从上诉人处离职是在2002年12月30日至2003年5月23日期间，此时被上诉人已经不在上诉人处工作。因此，该13名员工自上诉人处离职后是否在联碳公司工作，与本案被上诉人是否违反竞业禁止义务的纠纷无关。第二，即使2003年度上诉人的销售出现滑坡，由于2003年被上诉人已从上诉人处离职，在上诉人不能证明该销售滑坡是由于被上诉人于2001年4月26日至2002年11月16日期间实施的竞业禁止行为引起的情况下，该节事实不能成为要求被上诉人承担违反竞业禁止义务的法律责任的依据。故上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人上诉称，上诉人主张的归入权应当得到支持。上诉人主张，根据江某某在大祥公司的收入标准确定江某某的收入情况符合江某某的身份和生活水准；联碳公司截止于2003年的利润总额为人民币1，481，051元，江某某占联碳公司25％的股份分红约为37万元，江某某的该项收入按月平均金额乘以竞业禁止期间的月份数后的收入应归上诉人所有。本院认为，上诉人主张被上诉人将其在违反竞业禁止义务期间从联碳公司获得的收入归上诉人所有，就该主张上诉人应当承担相应的举证责任。现上诉人未能提供证据证明被上诉人作为联碳公司董事的收入数额，仅以被上诉人在上诉人处工作的收入进行推算缺乏事实和法律依据。虽然联碳公司的相关年度审计报告表明联碳公司2003年的利润总额为人民币1，481，051元，但由于2003年被上诉人已从上诉人处离职，即使被上诉人按照出资比例取得了上述利润25％的分红，上诉人也未能举证证明该分红包含了被上诉人在违反竞业禁止义务期间从联碳公司获得的收入，更何况上诉人并未能证明被上诉人已经取得了该笔分红。故上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人上诉称，上诉人主张赔偿损失的因果关系成立。本院认为，上诉人主张被上诉人违反竞业禁止义务的行为给上诉人造成了经济损失，对该主张上诉人首先应当举证证明上诉人存在损失。但是，本案现有的证据证明，在被上诉人违反竞业禁止义务期间，上诉人的销售数额呈上升趋势，上诉人未能举证证明被上诉人的违法行为给上诉人造成了损失。即使2003年上诉人的销售出现滑坡，由于2003年被上诉人已从上诉人处离职，在上诉人不能证明该销售滑坡是由于被上诉人于2001年4月26日至2002年11月16日期间实施的竞业禁止行为引起的情况下，该部分利润损失不能作为上诉人要求被上诉人赔偿损失的事实依据。故上诉人的这一上诉理由无事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求与理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币17，670元，由上诉人上海大祥化学工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
代理审判员王静
代理审判员马剑峰
二00六年十一月十七日
书记员刘洁华
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