中华人民共和国上海市高级人民法院
民事判决书
(2006)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)珠海橡木桶贸易有限公司，住所地中华人民共和国广东省珠海市香洲凤凰南路X号马可波罗大厦六楼AX号。
法定代表人赵某某，经理。
委托代理人吴晓文，福建厦门天翼律师事务所律师。
上诉人(原审被告)厦门金寰亚食品有限公司，住所地中华人民共和国福建省厦门市集美区X镇东安工业区。
法定代表人胡某某，经理。
委托代理人张靖，福建厦门天翼律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)雅斯·埃内西有限公司(x&Co.)，住所地法兰西共和国，干邑市，F－x，瑞科尼路。
授权代表雅恩·菲力克(x)。
委托代理人朱妙春，上海朱妙春律师事务所律师。
委托代理人顿明月，北京市合川律师事务所律师。
上诉人珠海橡木桶贸易有限公司、厦门金寰亚食品有限公司因商标侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2005)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人珠海橡木桶贸易有限公司(以下简称橡木桶公司)的委托代理人吴晓文，上诉人厦门金寰亚食品有限公司(以下简称金寰亚公司)的委托代理人张靖以及被上诉人雅斯·埃内西有限公司的委托代理人朱妙春、顿明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、原告雅斯·埃内西有限公司系“图形＋x”(注册号为x)(见附图1)、“x”(注册号为x)注册商标的注册人，两商标的有效期分别自1980年5月10日至2010年5月9日(经续展)、1996年10月28日至2006年10月27日，核定使用商品均为《商标注册用商品和服务国际分类表》第33类。1990年，原告依照《商标国际注册马德里协定》向世界知识产权组织国际局(以下简称国际局)申请并取得了“x”商标国际注册，注册号为x，有效期自1990年5月10日至2010年5月10日，核定使用商品为《商标注册用商品和服务国际分类表》第32类和第33类。“x”商标国际注册取得的保护延伸至中国。
二、橡木桶公司于2002年11月26日成立，经营范围包括酒类的批发和零售。2003年1月，橡木桶公司获得“亨力士酒”的酒类批发许可证。橡木桶公司在其产品宣传彩页上印有亨力士路易凯帝干邑XO白兰地、亨力士领导者XO白兰地、亨力士铁塔XO白兰地、亨力士凯斯XO白兰地四种产品。2003年3月24日，橡木桶公司向国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)申请注册“图形＋x＋亨力士”商标(见附图2)。同年4月，国家商标局受理了申请，并于2004年6月7日在《商标公告》总第930期上予以初步审定公告。2004年9月3日，原告向国家商标局对“图形＋x＋亨力士”商标提出异议，同年12月，国家商标局受理了该商标异议申请。金寰亚公司于1997年12月16日成立，经营范围包括生产、加工酒。金寰亚公司接受橡木桶公司委托，罐装了“亨力士酒”。
三、2004年7月15日，案外人丁钟颖在家乐福超市万里店购买了亨力士亨利铁塔XO白兰地两瓶、亨力士凯斯XO白兰地礼盒两盒、亨力士路易凯帝干邑XO白兰地一瓶、亨力士领导者XO白兰地一瓶。上述四种酒的酒瓶或标贴上均标明总经销为橡木桶公司，罐装厂为金寰亚公司，包装盒、酒瓶及标贴上使用了“图形＋x”标志(见附图3)。另外，在亨力士路易凯帝干邑XO白兰地的酒瓶中下方、包装盒的右上角处还使用了“x”标志。上海市静安区公证处对上述购买过程进行了公证，并出具了公证书。
原审法院认为，首先原告酿造经销的x干邑白兰地在世界范围内具有较高的知名度，原告注册的“x”系列注册商标均以“x”或“x”为主体，直接说明了商品的特定出处，显著性强。根据商标是否近似的判断原则与标准，将“x”与“x”系列注册商标中作为整体或要部的“x”、“x”进行比对，前者与后两个词均由八个字母组成，不仅都含有“h、n和ssy”字母，而且排列顺序相同、读音不易分辨，易使相关公众混淆。至于两被告经销、罐装的酒产品上使用的“图形＋x”标志，尽管在“x”上方增加了一个图形，但是该图形并未与“x”构成一个结合紧密的标识，故消费者一般会以读音来记忆该标志，相对于具有较高显著性和知名度的“x”系列注册商标而言，消费者会产生混淆。综上，法院认定两被告使用的“x”及“图形＋x”标志与原告的“x”系列注册商标相近似。
其次，原告在国家商标局注册的“x”、“图形＋x”商标受我国商标法的保护。同时，根据我国与法国共同加入的《商标国际注册马德里协定》的规定，国际注册商标在每个有关缔约国的保护应如同该商标直接在该国提出注册的一样，因此“x”国际注册商标受我国商标法的同等保护。根据我国商标法第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属侵犯注册商标专用权行为。x干邑白兰地是白兰地酒中具有较高知名度的品牌，橡木桶公司作为酒类经销商、金寰亚公司作为酒类生产商对此应当是明知的，然而两被告仍然在涉案酒产品上使用与原告“x”系列注册商标相近似的“x”及“图形＋x”标志，且与橡木桶公司向国家商标局申请注册的商标也并不相同，故具有混淆原被告产品来源的故意，使相关公众产生误认。
原审法院还认为，关于金寰亚公司的涉案行为性质，即使酒瓶、标贴、包装盒均由橡木桶公司提供，但罐装、包装工作均是在金寰亚公司内完成的，该公司对于涉案酒上使用的是“x”及“图形＋x”标志应当是明知的，这两种标志与橡木桶公司申请注册的商标是不相同的，对此金寰亚公司并未向橡木桶公司提出异议，根据酒瓶上注明金寰亚公司罐装、橡木桶公司经销的字样，本院认定两被告共同实施了使用“x”及“图形＋x”标志的行为，构成对原告“x”系列注册商标专用权的侵害。据此两被告应当立即停止上述商标侵权行为，同时为消除两被告实施的商标侵权行为给原告的注册商标造成的影响，两被告应在指定的报刊上刊登启事以消除影响。鉴于原告的实际损失及两被告因侵权所获得的利益均难以确定，法院根据侵权行为的性质、期间、后果以及原告商标的声誉、原告为制止侵权行为而产生的合理支出等因素综合确定法定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第(一)项、第五十六条第一款、第二款，《商标国际注册马德里协定》第四条第一款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条和第二十一条第一款之规定，判决：一、珠海橡木桶贸易有限公司、厦门金寰亚食品有限公司停止对雅斯·埃内西有限公司享有的第x号、第x号、第x号注册商标专用权的侵害；二、珠海橡木桶贸易有限公司、厦门金寰亚食品有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿雅斯·埃内西有限公司经济损失人民币30万元；三、珠海橡木桶贸易有限公司、厦门金寰亚食品有限公司于判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上就涉案的侵权行为刊登启事，消除影响(内容需经法院审核)；四、对雅斯·埃内西有限公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币10，010元，由雅斯·埃内西有限公司负担人民币2，002元，由珠海橡木桶贸易有限公司、厦门金寰亚食品有限公司共同负担人民币8，008元。
橡木桶公司、金寰亚公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
橡木桶公司提出的上诉请求为：撤销原判，驳回被上诉人雅斯·埃内西有限公司的全部诉讼请求。其主要上诉理由为：橡木桶公司已就“x”、“图形＋x”、“亨力士”向国家商标局申请注册商标，并于2004年6月初审予以公告，故涉案行为未违反相关法律法规。其在涉案酒类产品上使用的上述商标与被上诉人雅斯·埃内西有限公司的“x”系列注册商标也存在明显差异，表现在：从图形上，橡木桶公司的商标为骑马持剑盾武士，而被上诉人为持斧手臂，造型、色彩等的差异一目了然；从中文名称看，橡木桶公司为“亨力士”，被上诉人为“轩尼诗”，毫无相同之处，且作为中文区文化人群的消费习惯，更关注产品商标的中文内容；从英文字母组合看，橡木桶公司的x和被上诉人的x的字母、读音差异也是显而易见的。因此原审法院认定其行为侵犯被上诉人商标专用权，缺乏合理依据，属认定事实错误。
针对橡木桶公司的上诉请求与理由，被上诉人雅斯·埃内西有限公司提交了书面答辩意见，认为：首先，橡木桶公司正在申请注册的商标与其涉案被控侵权的商标不同，实际使用的商标为“x”以及“图形＋x”，未使用“亨力士”中文字；其次，上述被控侵权的“x”以及“图形＋x”商标分别与被上诉人的“x”系列注册商标相近似，构成侵权，应承担民事责任。理由为：1、被上诉人的x商标知名度极高，而从中文消费者的认知角度看，“x”与“x”在字母、读音上整体非常相似，会造成中国消费者的误认，橡木桶公司选择x这样一个没有明确含义的英文商标，也足以证明其具有模仿以及搭被上诉人知名商标便车的故意；2、商标的比对既要整体比对，也要对主要部分比对，从普通消费者角度看，文字部分显然是组合商标的主要部分。虽然橡木桶公司使用的“图形＋x”增加了图形部分，但未与文字结合成紧密的标识，消费者仍会导致混淆、误认。综上请求驳回上诉，维持原判。
金寰亚公司提出的上诉请求为：撤销原判，改判驳回被上诉人雅斯·埃内西有限公司对金寰亚公司的全部诉讼请求。其主要上诉理由为：本案被控侵权的商标“x”及“图形＋x”的权属人和使用人为橡木桶公司，产品的所有人也为橡木桶公司，金寰亚公司仅受橡木桶公司委托对产品进行罐装，即将酒类产品置于其提供的不同规格的容器，再将加工成的半成品交付橡木桶公司处分。因此其不具有共同侵权行为，也不具有共同侵权的故意，一审法院认定其为共同侵权人并承担连带责任没有依据。
针对金寰亚公司的上诉请求与理由，被上诉人雅斯·埃内西有限公司提交了书面答辩意见，认为：首先，金寰亚公司进行的罐装行为系侵权的实施行为，被控侵权的酒类产品的包装也是在其公司内完成的；其次，作为生产商的金寰亚公司在对被上诉人的品牌有所了解的情况下，与销售商橡木桶公司之间存在侵权故意；再次，根据有关法律规定，即便是定牌加工也不能免除其侵权责任。综上请求驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人雅斯·埃内西有限公司向本院提交了两组新的证据材料：1、2005年9月出版的《美国商业周刊》(x)原件一本以及刊登在《中华商标协会会员通讯》2005年9月刊上的一篇题为“《美国商业周刊》全球品牌排行榜”的报道，以证明被上诉人生产的轩尼诗(x)干邑属于知名品牌；2、长安公证处于2006年3月9日出具的(2006)长证内民字第X号公证书一份，公证内容系对互联网下载“2006千万富翁品牌倾向调查”的过程及结果进行证据保全，以证明被上诉人的轩尼诗干邑被证明为中国富翁最亲睐的干邑酒。
橡木桶公司的质证意见为：上述证据不属于二审新证据的范围，且即便该些证据证明了被上诉人酒类产品的品牌知名度，也与上诉人的涉案行为是否构成侵权无关联性。
金寰亚公司的质证意见为，上述证据不属于二审新证据的范围，对该些证据与案件的关联性也提出异议，认为：1、根据《中华商标协会会员通讯》的报道，轩尼诗商标的所属公司为法国路易威登公司，而非被上诉人；2、商标的知名程度与商标侵权判定是两个不同的问题，两者之间缺乏关联性。
关于被上诉人雅斯·埃内西有限公司向本院提供的新的证据材料，本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。关于证据材料1，由于一审庭审阶段，被上诉人的委托代理人曾当庭将该证据递交法院，后又当庭表示撤回该些证据，仅作为法庭参考。故该证据一审判决之前已经形成，而非一审庭审结束后新发现的证据，显然不属于二审新证据的范围，本院不予采纳。关于证据材料2，根据公证书的时间记载，该公证确系一审法院判决以后所作，但橡木桶公司和金寰亚公司的涉案行为均发生在2004年，被上诉人作为商标注册人，对有关“x”系列注册商标知名度的证据，完全可以在当时即一审阶段向法院提供。况且被上诉人在本案中主张权利的是“x”系列注册商标(英文或英文与图形的组合)，而非“轩尼诗”(中文)商标，橡木桶公司与金寰亚公司的涉案行为也是相关的英文与图形标识，故品牌倾向调查中的“轩尼诗”干邑酒与本案“x”系列商标侵权认定并无关联性，本院亦不予采纳。
二审中，上诉人橡木桶公司、金寰亚公司未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：雅斯·埃内西有限公司经国家商标局核准，对注册在第33类商品上，注册证号分别为第x号与第x号的“图形＋x”、“x”的商标享有商标专用权。又根据《商标国际注册马德里协定》的规定，雅斯·埃内西有限公司在国际局注册的核定使用在第32类和第33类商品上，注册证号为x的“x”商标，已指定中国保护，依据我国商标法的规定享有商标专用权。橡木桶公司与金寰亚公司未经商标注册人雅斯·埃内西有限公司的许可，在同一种商品或类似商品上使用与“x”系列注册商标近似的商标，构成对被上诉人雅斯·埃内西有限公司上述注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、消除影响与赔偿损失的民事责任。
针对上诉人橡木桶公司的上诉理由，本院认为：首先商标侵权的比对是指被控侵权的商标与商标注册人主张权利的注册商标之间进行的比对，橡木桶公司的涉案行为中所用的商标(见附图3)与所谓正在申请注册的商标(见附图2)有着显著区别。换言之，就本案被指控的侵权行为而言，橡木桶公司未将正在申请注册的商标在涉案酒类产品中完整使用，故橡木桶公司提出的正在申请注册的商标与本案争议焦点即上诉人的涉案行为是否构成侵权无关；其次，被上诉人雅斯·埃内西有限公司在本案商标侵权之诉中主张权利的是“x”系列注册商标即外文系列商标，未就相关中文商标主张权利，橡木桶公司也未在涉案的酒类产品外包装中使用中文的“亨力士”，故“亨力士”与“轩尼诗”是否近似也与本案争议焦点即上诉人的涉案行为是否构成侵权无关；再次，商标近似与否的判定原则包括：整体比对、要部观察、隔离观察、考虑知名度和显著性等。根据上述原则，将橡木桶公司被控侵权的商标分别与被上诉人的“x”系列注册商标进行比对，两组商标的外文首字母、尾字母均相同，整体排列、发音、字型均相似，整体区别不大，加之“x”与“x”均无特殊含义，容易使非英语母语的中国消费者产生误认，故橡木桶公司在涉案行为中使用了与被上诉人注册商标相近似的商标，构成对被上诉人“x”系列注册商标专用权的侵犯。橡木桶公司称其是合法使用自己的商标，且该商标已被初审公告，况且自己使用的商标与被上诉人的完全不相同、不构成近似的上诉理由，明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
针对上诉人金寰亚公司的上诉理由，本院认为：从客观行为分析，根据当事人陈述以及本案查证的事实，金寰亚公司系从国外进口酒原料，橡木桶公司提供酒瓶、外包装等，由金寰亚公司进行勾兑、罐装后，再由橡木桶公司进行销售。由此可见，两公司的涉案行为虽分工不同，却是一个完整的共同生产行为；从主观状态分析，金寰亚公司作为外销酒的生产加工商，橡木桶公司作为从事进口酒批发零售的经销商，均明知共同生产的涉案酒类产品上使用的商标与橡木桶公司正在申请注册的商标不同，而与在干邑酒市场具有较高知名度的被上诉人的“x”系列注册商标相似，却仍在共同生产的同类酒产品上大量使用了“x”及“图形＋x”商标，共同侵权的主观故意明显。故金寰亚公司与橡木桶公司共同构成对被上诉人“x”系列注册商标的侵害，应当承担侵权连带民事责任。金寰亚公司上诉提出的其不是共同侵权人，不应共同承担侵权责任的上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10，010元，由上诉人珠海橡木桶贸易有限公司、厦门金寰亚食品有限公司各自负担人民币5，005元。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
代理审判员李澜
代理审判员马剑峰
二00六年十月十六日
书记员刘洁华
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