江西省萍乡市中级人民法院
刑事裁定书
(2005)萍刑一终字第X号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人(原审被告人)谢某，绰号“X”，男，X年X月X日生，汉族，萍乡市人，中专文化，无业，住（略）。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2005年5月15日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于萍乡市第一看守所。
辩护人熊某某，江西博韬律师事务所律师。
安源区人民法院审理安源区人民检察院指控原审被告人谢某犯贩卖、运输毒品罪一案，于2005年8月25日作出(2005)安刑初字第X号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，一、2005年3月至4月间，吸毒人员刘某某用手机(号码x)与被告人谢某手机(x)联系后，被告人谢某在本市城南汽车站东泰宾馆附近，先后4次向刘某某贩卖毒品海洛因0.4克，得款200元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、证人刘某某证言，证实2005年5月15日中午用手机x打“谢某”手机x欲购买50元海洛因，到达交易地点后被抓。同年3月至4月，在“谢某”手上购4次毒品，每次手机联系，每次在城南汽车站东泰宾馆附近买50元，有0.1克毒品，共购200元0.4克毒品。
2、辩认笔录一份，证实刘某某指认被告人谢某是贩卖毒品给他的人。
3、通话清单，证实谢某的手机x与刘某某的手机在2005年3月2日至4月30日期间多天有电话联系。
4、被告人谢某供述贩卖了4次毒品给刘某某。
关于被告人谢某当庭提出每次购买50元毒品不到0.1克的辩解意见，经查，证人刘某某证言证实每次购买的毒品数量是0.1克，毒品数量具体、明确，该证言经当庭质证，被告人谢某及辩护人均未提出异议，被告人谢某也当庭供述4次贩卖给刘某某的毒品数量为0.4克，故起诉指控被告人谢某贩卖给刘某某的毒品数量为0.4克予以支持，被告人谢某辩解购买50元不到0.1克的意见在该次行为中不予采纳。
二、2005年4月，吸毒人员叶某某用手机(号码x)与被告人谢某手机(号码x)联系后，被告人谢某在本市城南汽车站东泰宾馆向吸毒人员叶某某贩卖毒品海洛因3次，计0.15克，得款150元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、证人叶某某证言，证实2005年4月初、中旬及19至20日左右，在“谢某”处购买毒品三次，每次都是用手机x打“谢某”手机x联系，在东泰宾馆，每次买50元约0.1克毒品。
2、辩认笔录一份，证实叶某某指认被告人谢某是贩卖毒品给他的“谢某”。
3、通话清单，证实被告人谢某的手机x与叶某某的手机x在4月1日至4月30日期间多天有电话联系。
4、被告人谢某供述贩卖了毒品3次给叶某某，每次0.05克。
关于起诉指控被告人谢某贩卖给吸毒人员叶某某的毒品数量为0.3克，被告人谢某及其辩护人提出不到0.3克的意见，经查，证人叶某某证实每次购买毒品约0.1克，毒品数量不具体，从有利于被告人的原则，应以被告人谢某当庭供述的最低数量为每次0.05克认定，即3次共贩卖毒品海洛因0.15克。故起诉指控的该次毒品数量本院不予支持。
三、2005年4月底，吸毒人员王某某用手机(号码x)与被告人谢某手机(号码x)联系后，被告人谢某在本市城南汽车站东泰宾馆附近，向吸毒人员王某某贩卖毒品海洛因0.05克，得款50元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、证人王某某证言，证实2005年4月底，用手机x与谢某手机x联系后，在东泰宾馆附近向谢某购买50元0.05克毒品。
2、辩认笔录一份，证实王某某指认被告人谢某是贩卖毒品给他的人。
3、通话清单，证实被告人谢某的手机x与王某某的手机x在4月1日至4月30日期间多天有电话联系。
4、被告人谢某供认不讳。
关于起诉指控被告人谢某贩卖给吸毒人员王某某的毒品数量为0.1克，被告人谢某及其辩护人提出是0.05克的意见，经查，该一指控与证人王某某关于向谢某购买50元0.05克毒品的证言不符，不予支持，且公诉人当庭也作了更正，故上述辩解辩护意见予以采纳。
四、2005年5月13日晚，被告人谢某在萍乡乘坐南昌至广州列车于14日早上到达广州，并用手机(x)联系毒贩“阿洪”(姓名不祥，号码为x)，双方约好在广州市X路地段见面交易，被告人谢某以2520元购买毒品海洛因18克。当日17时50分，被告人谢某携所购18克毒品乘坐广州至萍乡的长途汽车于15日早上6时许到达萍乡，同日早上在开发区昌金宾馆217房被公安干警抓获，当场缴获毒品海洛因18克。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、缴赃笔录，证实2005年5月15日萍乡市公安局缉毒支队民警在昌金宾馆X房间抓获被告人谢某，当场缴获其白色固体状物品重18克，自制竹秤一把。
2、毒品及竹秤照片，经当庭出示，被告人谢某无异议。
3、提取笔录及车票，证实2005年5月15日公安干警从被告人谢某身上提取到2005年5月14日17日50分从广州到萍乡的卧铺客车票一张，经当庭出示，被告人谢某无异议。
4、通话清单，证实被告人谢某的手机x与手机x在广州于5月14日早上有多次电话联系。
5、手机照片，经当庭出示，被告人谢某承认该手机号码是x。
6、住宿登记卡，证实萍乡市开发区昌金宾馆217房于2005年5月14日至15日有人住宿。
7、萍乡市公安局(2005)萍公刑化鉴字第X号物证检验报告，证实从被告人谢某处收缴的白色块状物品一包，重18克，内检出毒品海洛因。
8、被告人谢某供认与广州毒犯“阿洪”x联系在广州购买了18克毒品回萍乡。
综上，被告人谢某贩卖、运输毒品海洛因18。6克的事实清楚，证据充分，予以认定。
原审法院认为，被告人谢某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，关于辩护人提出被告人谢某从广州购买18克毒品回萍乡的行为不构成贩卖、运输毒品罪，应认定为非法持有毒品罪的意见，经查与本案事实及法律规定不符。被告人谢某在去广州购买毒品之前吸食毒品是客观事实，但实施了贩卖毒品犯罪也是客观事实。现有证据证实被告人谢某贩卖毒品给三人，被告人谢某当庭亦供述了贩卖了毒品，且被告人谢某并无正当职业，以上事实可认定被告人谢某属以贩养吸人员。根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)的精神，“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪”。而被告人谢某被抓获以前，已有证据证实被告人谢某实施了贩卖毒品犯罪行为，也有证据证实被告人谢某从广州将18克毒品运输回萍乡，因此，被告人谢某的行为不符合上述《纪要》规定。同时该《纪要》还规定“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量”。被告人谢某从广州购买18克毒品回萍乡的行为与其贩卖毒品行为应作为一个整体看待，即存在运输毒品的行为，也存在贩卖的故意，被告人谢某从广州回到萍乡的当日中午，吸毒人员刘某某就向他电话联系购买毒品，故辩护人提出应以非法持有毒品定罪的意见不予采纳。量刑时考虑被告人吸食毒品的情节，且案发后认罪态度较好，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第五十三条之规定，判决：被告人谢某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。
上诉人谢某上诉提出，一、其行为不构成运输毒品罪，而应是贩卖毒品罪与非法持有毒品罪。上诉人贩运18克毒品的行为完全符合《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，构成非法持有毒品罪。二、关于上诉人购买18克毒品从广州到萍乡后，当日中午，吸毒人员刘某某就与他电话联系购买毒品这一情节没有根据。三、上诉人是吸毒者，从广州购买18克毒品目的是自己吸食，无证据证实上诉人对此宗毒品有其他犯罪行为。请求改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，安源区人民法院认定原审被告人谢某犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。上诉人谢某的上诉意见、理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长郑鹏
审判员黄宁
审判员袁绍萍
二00五年九月二十七日
书记员易玉奇
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