上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民五(知)初字第X号
原告(反诉被告)吕某。
委托代理人穆晓林，上海市弘安律师事务所律师。
被告(反诉原告)上海金门营销有限公司。
法定代表人邹某某，该公司总经理。
委托代理人董某，该公司职员。
委托代理人夏甫光，上海市清华律师事务所律师。
原告(反诉被告)吕某与被告(反诉原告)上海金门营销有限公司(下称金门公司)经营合同纠纷一案，于2004年12月15日向上海市虹口区人民法院提起诉讼。2005年4月7日，本院对上海市虹口区人民法院关于本案管辖问题的请示报告作出批复，决定由本院担任某审。同年5月20日，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。同年6月21日，金门公司向本院提起反诉，本院依法予以受理。2005年9月15日，2006年2月24日，本院两次公开开庭审理了本案。原告(反诉被告)吕某及其委托代理人穆晓林，被告(反诉原告)金门公司法定代表人邹某某、委托代理人董某、夏甫光分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告吕某诉称：其历经两年时间开发了“游猎城”游戏购物电子商务网站技术与经营模式。2003年5月，金门公司提出与吕某合作开发经营该项目，并在2003年6月18日向吕某出具《承诺书》，《承诺书》附件的内容为吕某提供的电子商务网站技术与经营模式的主要内容。在该《承诺书》中，金门公司承诺与吕某合作经营该项目，吕某拥有该项目全部的知识产权与经营权，金门公司在2003年底前对该项目投资人民币200万元由吕某制作“游猎城”项目并注册新的企业法人，金门公司拥有65%的股份，吕某拥有35%的股份等。若金门公司在2003年底前没有兑现以上承诺，视为自动放弃与吕某在该项目上的合作。该项目的经营模式、网站设计、网站域名、网站名称和网站LOGO及与之相关的知识产权及不可分割的经营设施归吕某所有，吕某有权独自经营或与第三方合作等。嗣后，吕某依据承诺书的内容完全履行了自己的义务，“游猎城”网站的棋牌类游戏于2003年12月18日正式对外试运行。此时，金门公司未经吕某许可私自将“游猎城”网站LOGO进行了商标注册，也未兑现投资200万元的承诺。2003年12月26日，金门公司向吕某出具《备忘书》，承诺投资200万元注册新公司顺延到2004年3月31日前履行。届时仍未履行，金门公司赔偿吕某违约金人民币70万元，并以其法定代表人邹某某所有的房产作为担保。但金门公司至今未履行上述承诺。吕某多次交涉不成，遂诉至本院请求判令：1、“游猎城”电子商务网站计算机软件的所有权、著作权，“游猎城”网站经营模式、网站设计、网站名称的著作权(《承诺书》附件一《游戏购物的游戏模式》、附件二《电子商务网站项目可行性分析》两篇文章的著作权)、“游猎城”网站不可分割的设施服务器一台(深圳宝德牌、型号为x)、两台电脑(配置为CPU2。4G、硬盘80G、内存256兆、17寸纯平、显示器、键盘、鼠标)所有权归吕某享有；2、金门公司支付吕某违约金人民币70万元。
本诉被告金门公司辩称：1、吕某于2003年5月6日招聘进金门公司，担任某经理助理一职后，负责金门公司网站的建立及网上销售。2003年12月，金门公司网站开张，法定代表人承诺如果网站盈利，吕某可以得到销售利润的35%。但网站销售没有成功，至今未能盈利；2、吕某在本案中提供的《承诺书》、《备忘书》系吕某偷盖公章伪造的。《承诺书》附件三“游猎城”网站LOGO是证人王某丁在2003年8月才完成的，却出现在2003年6月18日的《承诺书》附件中，明显与事实不符；3、即使《承诺书》、《备忘书》是真实的，也不可能成立有限公司。理由在于：(1)有限公司需在“游猎城”网站的基础上建立，而“游猎城”网站内容的设定具有赌博性质，违反我国法律的规定。因此，《承诺书》、《备忘书》是无效的；(2)我国公司法明确规定，组成有限公司，用技术和知识产权投资的只能占注册资金的20%，但在《承诺书》、《备忘书》中吕某所谓的网站知识产权和经营权占注册资金的35%，违反了公司法的禁止性规定；(3)吕某擅自离职已造成《承诺书》、《备忘书》实际上无法履行。故金门公司没有违约，不应承担违约责任；4、吕某要求70万元的违约金没有法律依据，违约金约定过高，应当按照合同法的有关规定予以减少；5、《承诺书》附件一《游戏购物的游戏模式》、附件二《电子商务网站项目可行性分析》两篇文章，金门公司从未看到过，该两篇文章与金门公司无关；6、“游猎城”网站的商标、网站名称、域名以及服务器、“游猎城”电子商务网站计算机软件的所有权均属金门公司所有。金门公司已就吕某职务侵占金门公司服务器一事向上海市公安局虹口分局报案。综上，金门公司请求本院驳回吕某的本诉请求。
反诉原告金门公司诉称：吕某原是该公司工作人员。2004年11月，吕某擅自离职，未经金门公司许可拆换金门公司电脑中的硬件，取走金门公司委托上海国佳电脑信息有限公司(下称国佳公司)开发的“游猎城”电子商务网站计算机软件及储存该网站软件的服务器一台，造成金门公司经济损失。金门公司故诉至本院请求判令吕某：1、返还金门公司服务器一台(深圳宝德牌、型号为x)，返还“游猎城”电子商务网站计算机软件；2、赔偿金门公司电脑损坏造成的经济损失人民币3，000元。
反诉被告吕某辩称：金门公司的反诉请求没有事实依据，吕某与金门公司之间是合作关系，没有劳动关系，也不存在擅自离岗。吕某从未拆换过金门公司电脑中的硬件。“游猎城”电子商务网站计算机软件及储存该网站软件的服务器，依据《承诺书》的约定，应当归吕某所有。且上海市公安局虹口分局已将金门公司就吕某职务侵占金门公司服务器一案予以撤销。故吕某请求本院驳回金门公司的反诉请求。
本院经审理查明：
2003年7月24日，金门公司与国佳公司签订《金门营销有限公司商务网站合同书》，金门公司委托国佳公司制作电子商务网站及在线游戏系统项目，合同约定金门公司付清国佳公司全部款项后，才独立享有网站的全部所有权。双方合作期间，网站构架、网页版式设计、游戏系统等内容(包括金门公司提供的各种文本资料及图形、音像资料等)的版权、设计权、使用权，未经双方许可，其中任某一方都不得擅自使用，不得复制或交由第三方使用，待项目完成并验收合格付款后网站的全部所有权归金门公司独家所有。合同约定的总价款为人民币86，064元。嗣后，国佳公司制作完成上述合同约定的“游猎城”电子商务网站计算机软件。2003年11月27日，金门公司向国佳公司支付合同约定的价款人民币86，064元。
2003年5月6日，吕某担任某门公司总经理助理。2003年8月1日，金门公司注册获得x.com域名，注册时间自2003年8月1日至2004年8月1日止。同月4日，金门公司购买深圳宝德牌、型号为x的服务器一台，支付价款人民币25，712元。同年10月14日，电信主管部门对金门公司互联网信息服务备案登记予以准许。备案编号：沪ICP备x号，登记单位：金门公司，网站名称“游猎城”，域名x.com，建立网站方式为托管，托管单位为国佳公司。同年12月18日，《青年报》A13版刊登祝贺“游猎城”网站开业的广告，金门公司还对外散发了部分“游猎城”游戏卡。2003年9月，金门公司委托国佳公司将一台服务器托管到电信IDC机房。2004年8月4日，金门公司吕某和熊晖携带国佳公司出具的托管服务器收条，将该台服务器从国佳公司取走。庭审中，吕某向本院确认，其从国佳公司取走的服务器即其和金门公司在本案中分别主张的深圳宝德牌、型号为x的服务器，该台服务器现由其保管。同时，其还掌握了“游猎城”电子商务网站计算机软件。
2005年3月29日，金门公司就吕某利用职务之便，侵占金门公司服务器一事，向上海市公安局虹口分局予以报案。同年4月4日，上海市公安局虹口分局对此立案侦查。同年6月，上海市公安局虹口分局向本院调取吕某在本案中提供的2003年6月18日《承诺书》、2003年12月26日《备忘书》原件，并委托上海市公安局对上述两份文件上盖有的金门公司印文与提供的印文是否一致；两份文件上盖有印文与打印文字形成的先后顺序进行鉴定。2005年6月23日，上海市公安局出具(2005)沪公刑技文鉴字第X号《文检鉴定书》，该鉴定书认为上述两份文件中盖有的金门公司印文与提供的该印文样本相一致；两份文件盖有的印文与打印文字形成的先后顺序为先打印后盖印。
2005年9月19日，上海市公安局虹口分局出具(2005)沪公虹信第X号《信访事项处理意见书》称：该局于2005年4月4日对金门公司就吕某利用职务之便，侵占金门公司服务器一事予以立案侦查。后经查，吕某持有2003年6月18日《承诺书》、2003年12月26日《备忘书》各一份，《承诺书》写明网站归吕某所有，上述两份文件上加盖的公章系金门公司的公章。故该局依据有关规定，撤销该案。
2005年11月2日，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(下称司鉴中心)就2003年6月18日《承诺书》、2003年12月26日《备忘书》两份文件中，金门公司印文的盖印时间进行鉴定。2006年1月23日，司鉴中心向本院出具司鉴中心[2006]技鉴字第X号鉴定书。该鉴定书认为，上述文件中金门公司印文不是标称的时间间隔盖印形成，而是一次性盖印形成。
以上事实由吕某提供的金门公司与国佳公司之间的《金门营销有限公司商务网站合同书》、《互联网信息服务备案登记表》、《顶级国际域名证书》、2003年12月18日《青年报》A13版、“游猎城”电子商务网站游戏卡、(2005)沪公虹信第X号《信访事项处理意见书》，金门公司提供的国佳公司于2003年11月27日出具的发票、国佳公司2005年1月20日信函、金门公司应聘人员登记表、金门公司购买深圳宝德牌、型号为x的服务器发票，上海市公安局(2005)沪公刑技文鉴字第X号《文检鉴定书》、司鉴中心[2006]技鉴字第X号鉴定书、听证笔录、庭审笔录等证据证实，本院予以确认。
本案中双方当事人的争议焦点，主要在于：一、吕某申请对司鉴中心鉴定报告重新鉴定是否有事实和法律依据；二、本案的现有证据能否证明吕某在本案中的事实主张；三、金门公司提供的证据能否证明其在本案中的事实主张。
关于第一个争议焦点，吕某认为：1、司鉴中心未提供《SJB-D-1-2003鉴定规范》，不符合法定程序，鉴定书的内容前后矛盾，鉴定依据严重不足；2、鉴定样本采集不符合法定要求，样本采集数量不足；3、鉴定结论超过了委托鉴定的范围；4、鉴定结论与上海市公安局的鉴定结论互相矛盾。因此，吕某请求增加检材，重新鉴定。
金门公司认为：本次鉴定符合法定程序，鉴定结论于法有据，请求本院驳回吕某重新鉴定的请求。
庭审中，司鉴中心委派鉴定人员对本次鉴定的相关情况做了如下说明：
1、关于《SJB-D-1-2003鉴定规范》。该鉴定规范是司鉴中心按照x、x文件，制定的文件化鉴定规范，包括质量手册、实验文件、鉴定规范三个部分。该规范已通过中国国家实验室认可。鉴于该鉴定规范是该中心鉴定的程序和方法，在一定范围内具有保密性，因此，无法提供书面文件；2、关于鉴定依据。鉴于印章在使用过程中由于受到使用的条件、环境、材质等各方面的影响，会在印文表面形成一些不可逆转的阶段性特征，该种阶段性特征并非印章表面固有，而是在盖印的过程中不断变化的。因此，通过对检材和样本进行系统的检验、对比、分析，总结检材和样本之间阶段性特征出现的规律性及其稳定性，可以据此判断被检印文是否一次性盖印，或是何时盖印。本次鉴定中，将《承诺书》印文与《备忘书》印文的阶段性特征进行比较后发现：二者在印文的墨迹分布状态、缺损、附着物的分布、形态及相互关系等阶段性特征上有很好的吻合。特别是该两枚印文在同一位置上均有纤维出现，而该纤维的形态、分布位置、状况是一致的，充分反映了一次性盖印的特点。而将《承诺书》、《备忘书》印文与所提供的样本印文进行比对后发现，在样本标称时间内反映的印文阶段性变化特征不够明显，依据不充分，不能得出上述两枚印文的具体形成时间；3、关于一次性盖印形成的解释。一次性盖印形成就是一次性连续盖印，即印章在蘸墨后，在墨迹等没有变化的情况下，一次性盖印形成。
本院认为：1、虽然司鉴中心未向本院提供《SJB-D-1-2003鉴定规范》，但其在庭审中已经详细的向本院说明了其鉴定依据及鉴定方法，该鉴定依据充分，鉴定方法科学；2、委托鉴定的相关材料，本院均组织双方当事人进行了质证。用以鉴定的《承诺书》、《备忘书》的原件均系吕某向本院提供。而在本院确定的举证期限内吕某未向本院提出增加检材的请求；3、本院委托鉴定的事项是对《承诺书》、《备忘书》上印文形成时间进行鉴定，包括了确定《承诺书》、《备忘书》具体的形成时间及其相对的形成时间。因此，鉴定结论并未超出本院委托鉴定的范围；4、上海市公安局的鉴定结论仅包括了《承诺书》、《备忘书》上金门公司印文真实性，及所盖印文与打印文字形成的先后顺序的鉴定，并未包括司鉴中心鉴定的内容。因此，两次鉴定结论并不矛盾。综上，本院认为，司鉴中心作出的[2006]技鉴字第X号鉴定结论，鉴定机构和鉴定人员具有相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论依据充分、科学可信，故本院对司鉴中心的鉴定结论予以采信。吕某向本院请求增加检材，重新鉴定，但未提供证据证明该次鉴定违反了相关法律的规定。故本院对吕某重新鉴定的请求不予支持。
关于第二个争议焦点，吕某认为：《承诺书》和《备忘书》上金门公司的印文是真实的。《备忘书》的附件是金门公司办公用房的大产证及房屋交接书，该附件是金门公司法定代表人邹某某提供的，吕某不可能通过其他途径获得。吕某与证人王某丁的谈话录音证实金门公司出资200万元与吕某合作网站及股权比例的情况。证人王某甲证言证实吕某与金门公司之间的网站合作经营。金门公司递交的2003年11月26日《备忘书》也明确载明吕某拥有“游猎城”项目35%的股权，双方存在合作关系。上述证据均证明《承诺书》、《备忘书》是真实的，应当按照吕某提供的《承诺书》、《备忘书》的内容支持吕某的本诉请求。
金门公司认为：《承诺书》、《备忘书》经司鉴中心的鉴定为同一日期制作，而《承诺书》、《备忘书》上的打印日期相隔半年，应当认为该两份证据是吕某伪造的。因此，请求本院驳回吕某的诉讼请求。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任某供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任某当事人承担不利后果。
本案中，首先，吕某主张其本诉请求所依据的证据，主要是其向本院提供的《承诺书》及《备忘书》，该两份文件上打印日期分别为2003年6月18日及2003年12月26日。从吕某在审理中的陈述及该两份文件的内容看，该两份文件应当在打印日期内制作。但根据司鉴中心的鉴定结论，上述两份文件是一次性连续盖印形成。对此，吕某作为该两份文件的持有者未能作出合理解释。金门公司对上述《承诺书》、《备忘书》的真实性也不予认可。因此，吕某向本院提供的2003年6月18日《承诺书》及2003年12月26日《备忘书》尚不足以证明吕某在本案中的本诉事实主张。故本院对于吕某依据上述《承诺书》及《备忘书》的约定，享有“游猎城”网站经营模式、网站设计、网站名称的著作权(《承诺书》附件一《游戏购物的游戏模式》、附件二《电子商务网站项目可行性分析》两篇文章的著作权)、“游猎城”电子商务网站计算机软件的著作权及所有权、深圳宝德牌、型号为x服务器、两台电脑所有权，并要求金门公司赔偿违约金人民币70万元的诉讼请求，难以支持；其次，《备忘书》的附件无法解释《承诺书》、《备忘书》为何是一次性连续盖印形成。证人王某丁在庭审作证时对吕某提供的谈话录音内容进行了否认，且该录音中并未涉及《承诺书》、《备忘书》的具体内容。证人王某乙证言仅证明吕某曾有网站的创意和构思，未能证明该创意和构思的具体内容。吕某对金门公司递交的2003年11月26日《备忘书》真实性未予认可。且该《备忘书》也仅载明吕某享有金门公司游戏购物“游猎城”项目35%的股权，并不包含吕某在本诉中主张的事实。故上述证据并不足以支持吕某的本诉主张；最后，吕某在庭审中表示，除《承诺书》约定外，其还依据法律规定，因创作享有“游猎城”网站经营模式、网站设计、网站名称的著作权(《承诺书》附件一《游戏购物的游戏模式》、附件二《电子商务网站项目可行性分析》两篇文章的著作权)。对此，本院认为，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。吕某在本案中明确表示，“游猎城”网站经营模式、网站设计具体体现在《承诺书》附件一《游戏购物的游戏模式》、附件二《电子商务网站项目可行性分析》两篇文章。故吕某主张“游猎城”网站经营模式、网站设计的著作权即是主张《承诺书》附件一《游戏购物的游戏模式》、附件二《电子商务网站项目可行性分析》两篇文章的著作权。但是，该两篇文章的署名并非吕某，除《承诺书》外，吕某未能提供其他证据证明该两篇文章是吕某创作完成，吕某系该两篇文章的著作权人。证人王某甲对该两篇文章亦表示从未看到过。且“游猎城”网站经营模式、网站设计、网站名称与“游猎城”电子商务网站计算机软件密切相关，但“游猎城”电子商务网站计算机软件的著作权人并非吕某。故本院对于吕某的上述诉讼主张，亦难以采信。综上所述，本院认为，吕某在本案中未能提供相应证据证明其诉讼主张的成立。故本院对于吕某在本案中的本诉诉讼请求，不予支持。
关于第三个争议焦点，金门公司认为：吕某未经许可取走金门公司深圳宝德牌、型号为x的服务器，及“游猎城”电子商务网站计算机软件应予返还；损坏金门公司电脑，应予赔偿。
吕某认为：其从未损坏金门公司电脑。“游猎城”电子商务网站计算机软件及储存该网站软件的服务器，依据《承诺书》的约定，应当归吕某所有。
本院认为：深圳宝德牌、型号为x服务器系金门公司购买，该服务器的所有权应属金门公司所有。“游猎城”电子商务网站计算机软件系由国佳公司设计完成，根据金门公司与国佳公司之间的协议，该软件在金门公司付清全部款项后，所有权利归金门公司所有。金门公司已向本院证明其已付清协议约定的全部款项，故“游猎城”电子商务网站计算机软件的所有权应属金门公司所有。吕某在本案中未能证明其对深圳宝德牌、型号为x的服务器及“游猎城”电子商务网站计算机软件享有任某权利，吕某占有上述服务器及计算机软件，于法无据，故吕某应当向金门公司返还深圳宝德牌、型号为x的服务器及“游猎城”电子商务网站计算机软件。对于金门公司要求吕某赔偿金门公司电脑损坏的诉讼请求，本院认为，金门公司据以主张上述诉请的证据，主要是证人周某某、王某丙、任某某、王某丁等的证言，上述证人证言尚不足以证明金门公司电脑中的硬件是吕某更换的。故本院对金门公司要求吕某赔偿电脑损坏造成经济损失人民币3，000元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，本院认为，吕某在本案中未能提供充分证据证明其事实主张，故本院对于吕某的本诉请求，不予支持。深圳宝德牌、型号为x的服务器及“游猎城”电子商务网站计算机软件系金门公司所有，吕某未能证明其系合法占有上述服务器及计算机软件，故应当向金门公司返还。金门公司未能证明其电脑中的硬件是吕某更换，故本院对金门公司要求吕某赔偿电脑损坏的诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第七十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、对本诉原告吕某的诉讼请求不予支持；
二、反诉被告吕某应在本判决生效之日起十日内返还反诉原告上海金门营销有限公司深圳宝德牌、型号为x的服务器一台及“游猎城”电子商务网站计算机软件；
三、对反诉原告上海金门营销有限公司的其余诉讼请求不予支持。
本案本诉受理费人民币12，060元，由原告(反诉被告)吕某负担，反诉受理费人民币130元，由原告(反诉被告)吕某负担人民币100元，由被告(反诉原告)上海金门营销有限公司负担人民币30元。本案鉴定费人民币10，500元，由原告(反诉被告)吕某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长芮文彪
代理审判员陆萍
代理审判员何渊
二00六年三月二十四日
书记员申静芬
书记员黄莹
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