中华人民共和国上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民五(商)初字第X号
原告上海华冶钢铁集团有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人高某，总经理。
委托代理人沈祚丰，上海市东海律师事务所律师。
委托代理人朱晓东，北京市天元律师事务所律师。
被告宝威物料供应有限公司(x)，住所地香港特别行政区湾仔港湾道X号会展广场办公大楼X室。
法定代表人薛某某，董事。
委托代理人费宁，北京市海问律师事务所上海分所律师。
委托代理人严桦，上海市袁圆律师事务所律师。
被告宝威仓储(上海)有限公司，住所地上海市外高某保税区X路X号凯兴大楼第三层3C部位。
法定代表人余某某，董事长。
委托代理人费宁，北京市海问律师事务所上海分所律师。
委托代理人严桦，上海市袁圆律师事务所律师。
第三人五矿钢铁有限责任公司，住所地北京市海滨区X路X号3座。
法定代表人许某，总经理。
原告上海华冶钢铁集团有限公司(以下简称“华冶公司”)诉被告宝威物料供应有限公司(以下简称“香港宝威公司”)、被告宝威仓储(上海)有限公司(以下简称“上海宝威公司”)及第三人五矿钢铁有限责任公司(以下简称“五矿公司”)买卖合同纠纷一案，因被告上海宝威公司住所地在本院辖区内，本院依法取得本案管辖权。本院于2004年9月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2005年11月3日公开开庭进行了审理，原告委托代理人沈祚丰、朱晓东及两被告委托代理人严桦均到庭参加了诉讼，第三人经本院通知，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，两被告为了承担原告通过第三人签订的BW/x-B1合同(以下简称“B1销售合同”)履行过程中因卖方违约不交货而给原告造成损失人民币700万元，特于2003年3月10日与原告签订和解协议书。协议第一条A规定，放弃原本B1销售合同的所有权利和义务，但被告香港宝威公司需要通过被告上海宝威公司向原告另外供应三批货物。协议第三条C规定，被告香港宝威公司为被告上海宝威公司履行以上三批货物的供货合同提供担保，如造成原告损失，两被告愿承担一切经济损失。然而，和解协议签订后，由于两被告的原因，根本没有向原告供货，所以未能最终达到补偿原告损失的目的。故依照和解协议书约定，两被告应承担原告的一切损失。原告据此诉至本院，要求判令两被告赔偿人民币700万元，并承担本案诉讼费。
两被告答辩称，不同意原告的诉讼请求。原告要求两被告依据和解协议书进行赔偿，和解协议约定的赔偿有一个前提，即两被告要有违约行为，但目前没有证据证明两被告存在违约行为。原告诉请的人民币700万元损失是依据第三人与案外人签订的销售合同，该销售合同不属本案审查范围内，原告起诉依据的法律关系是错误的。
第三人未陈述意见。
本案审理中，原、被告对下列事实无异议：
(一)关于B1销售合同的签订及所涉仲裁案的相关事实。
2002年3月7日，第三人五矿公司与x签订了B1销售合同，五矿公司为买方，x为卖方。
2002年8月14日，中国国际经济贸易仲裁委员会受理了申请人为五矿公司、被申请人为香港宝威公司的销售合同(编号BW/x-B1)纠纷。香港宝威公司向仲裁庭提出主体资格异议，认为上述销售合同的当事人应为注册在英属维尔京群岛的x(x)(以下简称“维尔京宝威公司”)。中国国际经济贸易仲裁委员会于2003年11月12日作出第二次主体资格决定，认定该仲裁申请案的被申请人香港宝威公司未与申请人五矿公司签订过上述B1销售合同，不受该合同中仲裁条款的约束。
(二)关于所涉和解协议书、购销合同签署的相关事实。
2003年3月10日，原告华冶公司(乙方)、被告香港宝威公司(丙方)、被告上海宝威公司(丁方)的委托代理人共同签订一份《和解协议书》，第三人五矿公司作为甲方未在场。和解协议书约定：A、放弃原本B1销售合同的所有权利和义务，但卖方需要通过上海宝威公司向华冶公司另外供应三批货物。B、第一批：875。80吨冷轧卷板，含税价格为每吨人民币4，680元，上海码头交货，其它详见合同，合同号NO：x-A；第二批：1，875。95吨冷轧卷板，含税价格为每吨人民币4，680元，上海码头交货，其它详见合同，合同号NO：x-B；第三批：6，895。27吨热浸镀锌卷，含税价格为每吨人民币5，680元，常熟码头交货，其它详见合同，合同号NO：x-C。以上三批货物的内贸合同与本合同同时签订。C、香港宝威公司为上海宝威公司履行以上三批货物的供货合同提供担保。如上海宝威公司违约造成华冶公司损失，香港宝威公司和上海宝威公司愿承担一切经济损失(包括在执行B1销售合同因卖方违约而给五矿公司造成的损失)。D、上述三个合同执行完毕后，五矿公司在三个工作日内向仲裁委员会提出撤回仲裁申请。同时五矿公司放弃追究卖方因没有履行B1销售合同而应承担的一切责任。
上述和解协议书签订的同时，原告华冶公司与被告上海宝威公司的委托代理人签订了上述编号的三份购销合同，购销合同中对货物名称、材质、规格、数量、单价的约定与和解协议中相同，交货期均为2003年4月10日前，原告华冶公司在到货后并接到被告上海宝威公司书面提货通知七日内(x-A及x-B合同)或二十个工作日内(x-C合同)必须全额付款；原告华冶公司带款，被告上海宝威公司开具提货凭证交割；合同一式两份，经双方代表签字盖章后生效。当日，两被告持上述和解协议书及三份购销合同原件回公司盖章。2003年3月18日，被告上海宝威公司将经其及被告香港宝威公司盖章后的和解协议书及三份购销合同经快递公司送至原告华冶公司处。原告华冶公司最终未在三份购销合同上盖章。
(三)关于上海宝威公司进口及转卖所涉货物的相关事实。
2003年3月5日，被告上海宝威公司委托外贸代理公司进口印度产镀锌板6，500吨。3月6日，被告香港宝威公司与该外贸代理公司签订销售合同，向该公司出售印度产镀锌板6，585吨。2003年1月10日，被告香港宝威公司与另一外贸代理公司签订销售合同，向其出售镀锌卷3，000吨。3月21日，被告上海宝威公司与该公司签订代理进口协议，委托该公司签订外贸采购合同。
2003年4月2日至15日，被告上海宝威公司多次以传真方式催促原告华冶公司提货。4月24日，被告上海宝威公司又委托律师向原告华冶公司发出律师函催促其提货，原告华冶公司既未提货也未作出答复。4月30日及5月8日，被告上海宝威公司对外出售其与原告华冶公司签订的三份购销合同项下的货物，销售价格均低于原合同。
(四)关于上海宝威公司与华冶公司间购销合同纠纷的相关事实。
2003年12月15日，上海宝威公司向上海市第二中级人民法院起诉华冶公司，称双方间依据和解协议的约定而签订了三份购销合同，但华冶公司未及时履行三份购销合同约定的提货付款义务，致使上海宝威公司不得不采取就地转售的方式降低经济损失，故起诉要求华冶公司赔偿因其违约而造成上海宝威公司的损失共计人民币9，915，346。43元等。上海市第二中级人民法院经审理认为，三份购销合同约定经双方代表签字盖章后生效，即合同生效的形式要件为双方签字并盖章。上海宝威公司先盖章，是要约人，但华冶公司作为承诺人并未盖章并将文本送达要约人，因此三份购销合同未成立，华冶公司对此负有缔约过失责任。据此，酌情判令华冶公司赔偿上海宝威公司因转售货物而产生的损失计人民币360万元。
一审判决后，上海宝威公司及华冶公司均不服，提出上诉。上海市高某人民法院经审理认为，三份购销合同中均约定“经双方代表签字盖章后生效”，此属对合同成立条件的约定，但鉴于华冶公司最终未在合同上盖章，表明华冶公司拒绝对上海宝威公司的要约予以承诺，故合同未依法成立。上海宝威公司作为发出要约的一方，理应及时催询对方是否接受合同，以便对货物及时进行处理；同样，华冶公司作为受要约方，在市场行情发生变化时，理应及时告知要约人是否接受合同。但双方当事人均未尽到相应的通知、注意义务，在签约过程中均存在过错。华冶公司自2003年4月2日至4月15日期间，多次接到上海宝威公司要求其做好履行合同准备的传真函后，仍不告知对方不接受合同，任由上海宝威公司基于其对合同成立的错误认识而进行履行合同的准备，显然违反了诚实信用原则，客观上导致上海宝威公司无法及时转售钢材，造成其信赖利益的损失，故华冶公司应承担相应的缔约过失责任。但上海宝威公司在华冶公司长时间未作回复而钢材行情又出现下跌的情形下，不仅不催询华冶公司，反而继续为合同履行作准备，亦存在过错。故结合案件实际情况，酌情确定华冶公司应赔偿上海宝威公司损失人民币360万元。据此，上海市高某人民法院于2005年4月30日作出(2004)沪高某二(商)终字第X号民事判决书(以下简称“X号判决”)，判决驳回上诉，维持原判。
以上事实，由和解协议书、购销合同、进口代理协议、销售合同、双方往来信函、钢材市场行情、民事判决书等证据证明，原、被告均无异议，本院予以确认。
另外，原告还提供了销售合同、信用证及其修改、传真信函、装箱单等证据，因上述证据材料均为复印件，两被告对其真实性持有异议，证据内容在其它有效证据中也无印证，故本院对此不予采纳。
本案审理中，原告与两被告对于生效民事判决书认定三份购销合同未依法成立，以及和解协议书的签订是为了弥补原告在B1销售合同项下遭受的损失等事实均无异议。双方的争议焦点在于：在三份购销合同未依法成立的情况下，原告是否还有权依据和解协议书向两被告主张其在B1销售合同项下遭受的损失。
本案原、被告在和解协议书中未对解决纠纷适用的法律进行约定，因和解协议书的签订地、履行地均在上海市，故根据最密切联系原则，本案纠纷适用中国法律法规。
本院认为，关于和解协议书，原告华冶公司与两被告均在和解协议书上签字确认，第三人五矿公司虽被列为协议甲方，却并未实际签字。然而，原告华冶公司及两被告在X号案件及本案审理中均确认了五矿公司的外贸代理人身份，同时五矿公司在X号案件一审期间明确表示其知晓和解协议书的签订并同意协议内容，故可以认定，和解协议书是四方当事人的真实意思表示，并已依法成立。
本案纠纷起源于五矿公司与维尔京宝威公司间签订的B1销售合同，根据中国国际经济贸易仲裁委员会的认定，B1销售合同的卖方是维尔京宝威公司，而非香港宝威公司。根据和解协议书的约定，各方当事人均放弃原B1销售合同项下的所有权利和义务，华冶公司与上海宝威公司另行签订三份购销合同。同时香港宝威公司为上海宝威公司履行该三份购销合同提供担保，如果两被告违约，则愿承担一切经济损失，包括B1销售合同给华冶公司造成的损失。原告及两被告均确认，和解协议书的签订目的是为了弥补原告华冶公司在B1销售合同项下所遭受的损失。因此，和解协议书的约定可以理解为，华冶公司通过其外贸代理人五矿公司在B1销售合同的履行过程中因卖方的违约而遭受了一定的损失，该损失通过华冶公司与上海宝威公司另行签订三份购销合同的方式来弥补，同时香港宝威公司为上海宝威公司在三份购销合同项下的供货义务提供担保。上述三份购销合同履行完毕后，原告华冶公司的损失也就得到了补偿，故其愿意放弃追究B1销售合同中卖方因违约而应承担的一切责任。相反，如果上海宝威公司在履行三份购销合同时违约，造成华冶公司损失的，则由上海宝威公司及香港宝威公司承担赔偿责任，该损失的范围既包括华冶公司在三份购销合同项下遭受的损失，也包括华冶公司在B1销售合同中已经受到的损失。因此，原告华冶公司提起本案诉讼，要求两被告赔偿其损失，包括和解协议书及B1销售合同项下的损失，则原告华冶公司应当举证证明两被告在履行和解协议书及三份购销合同时存在违约行为。
根据X号判决认定，和解协议书已依法成立，被告上海宝威公司在和解协议书项下的义务是与原告华冶公司签订三份购销合同，并根据购销合同向华冶公司供货。但是在三份购销合同的签订过程中，由于华冶公司与上海宝威公司均未尽到相应的通知、注意义务，致使三份购销合同未依法成立，对此双方均有过错。三份购销合同的签约过程反映，华冶公司与上海宝威公司的代表在签署和解协议书后，当即签订了三份购销合同，由于购销合同约定“签字盖章后生效”，故上海宝威公司将经双方代表签字的合同书带回，盖妥印章后寄回给华冶公司，以便华冶公司在合同上加盖公章。但华冶公司最终未在合同上盖章，故三份购销合同因缺乏约定的成立要件而未成立。
本院认为，被告上海宝威公司在和解协议书中的首要义务是与原告华冶公司签订三份购销合同，然后根据三份购销合同的约定分别向原告华冶公司供货。如果被告上海宝威公司违约，根据和解协议书的约定，被告上海宝威公司及作为担保人的被告香港宝威公司应向原告华冶公司承担违约责任。现被告上海宝威公司已经在三份购销合同上签字盖章，完成了全部的签约行为，甚至在购销合同因原告华冶公司拒绝盖章而未依法成立的情况下，已经准备了履行购销合同的货物。因此，本院认为，三份购销合同未依法成立且无法履行的状况是由原告华冶公司的自身行为造成的，被告上海宝威公司不存在违约行为，不应承担违约责任，被告香港宝威公司作为担保方，也不需承担相应的担保责任。
原告华冶公司提出，根据X号判决认定，被告上海宝威公司因三份购销合同未成立而受到的损失为人民币869万元，按照双方缔约过失的责任比例，判令华冶公司承担人民币360万元的损失，其余某失由上海宝威公司自行承担，故双方的过错比例为2。4：1。据此，两被告对和解协议书未能履行应承担主要过错责任。
本院认为，X号判决认定三份购销合同未依法成立，华冶公司及上海宝威公司对此均有过错。华冶公司的过错在于，作为受要约方，在行情发生变化时，未及时告知要约人是否接受合同，且在多次接到上海宝威公司要求其做好履行合同准备的传真函后，仍不告知对方不接受合同，任由上海宝威公司基于其对合同成立的错误认识而进行履行合同的准备，显然违反了诚实信用原则。而上海宝威公司的过错在于，作为发出要约的一方，明知购销合同需经华冶公司盖章确认后才能成立，但在华冶公司长时间未作回复而钢材市场行情又出现下跌的情形下，不仅不催询对方是否接受合同，反而继续为合同履行作准备，显然亦存在过错。本院认为，X号案件审理的是华冶公司与上海宝威公司间的三份购销合同纠纷，因三份购销合同未依法成立而导致上海宝威公司在缔约过程中遭受了一定的损失，该判决认定双方对于合同未成立均有过错，并根据实际情况判令华冶公司承担上海宝威公司的部分损失。因此，X号判决认定的双方过错比例是指在三份购销合同签订过程中双方的缔约过失责任，而非履行和解协议书的违约责任。从三份购销合同的签订过程可以看出，导致合同未成立的根本原因是华冶公司未在合同上盖章，致使合同缺乏约定的成立要件。而上海宝威公司的过错在于没有及时向华冶公司确认合同是否成立，因此未能及时处理货物。上海宝威公司之所以没有尽到上述注意义务，原因在于其信赖华冶公司一定会在合同上盖章，使合同成立，这恰恰是和解协议书的约定内容。因此，就和解协议书的约定来看，上海宝威公司并未违约，而是华冶公司未依约定与上海宝威公司签订三份购销合同。故原告华冶公司认为被告上海宝威公司应对和解协议书未履行承担主要过错责任的观点不成立，本院不予采纳。
原告还提出，因和解协议书未实际履行，华冶公司在B1销售合同项下的损失仍然存在，且因被告香港宝威公司与维尔京宝威公司间存在主体混同的情形，故两被告应承担原告在B1销售合同项下的损失。对此，本院认为，和解协议书虽然是为了弥补原告在B1销售合同项下的损失而签订的，但和解协议书与B1销售合同是两份相互独立的合同，和解协议书未能实际履行，原告在B1销售合同项下的损失也就没有得到补偿，原告就该损失享有的诉权并不因为和解协议书未履行而消灭。但是，和解协议书的签订方是被告上海宝威公司及香港宝威公司，B1销售合同的签订方却是维尔京宝威公司。两被告愿意以签订和解协议书的方式来弥补由维尔京宝威公司给原告造成的损失，系其自己的选择，但并不意味着在和解协议书因非两被告的原因而没有实际履行的情况下，两被告仍然愿意承担在B1销售合同项下由维尔京宝威公司给原告造成的损失。根据和解协议书的约定，如果被告上海宝威公司在履行和解协议书及三份购销合同时发生违约的，则两被告应向原告承担赔偿损失的责任，该损失包括原告在B1销售合同项下的损失。因此，两被告承担相应责任的前提是上海宝威公司在履行和解协议书时存在违约。然而，在和解协议书的履行过程中，即三份购销合同的签订过程中，因原告华冶公司的自身原因导致购销合同未成立，被告上海宝威公司并没有违约，两被告也就不应向原告承担任何赔偿损失的责任。因此，原告认为被告香港宝威公司与维尔京宝威公司存在主体混同，因此香港宝威公司应承担B1销售合同项下损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
综上所述，本院认为，原告华冶公司以被告上海宝威公司在履行和解协议书时存在违约为事实基础，要求两被告承担赔偿责任，但未能举证证明被告上海宝威公司违约事实的存在，故其诉请因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，判决如下：
原告上海华冶钢铁集团有限公司的诉讼请求，不予支持。
本案案件受理费人民币45，010元、诉讼保全费人民币35，520元，由原告上海华冶钢铁集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起，原告上海华冶钢铁集团有限公司、被告宝威仓储(上海)有限公司于十五日内，被告宝威物料供应有限公司于三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高某人民法院。
审判长黄英
代理审判员张冬梅
代理审判员曹伟鸣
二00五年十二月二十日
书记员陈月
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