上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民二(民)初字第X号
原告上海八达建筑技术服务公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人钱某，董事长。
委托代理人李某，该公司职员。
被告上海三盛房地产有限公司，住所地上海市松江区X镇X路X弄X号。
法定代表人曾某某，董事长。
委托代理人陈渊，上海市郑传本律师事务所律师。
原告上海八达建筑技术服务公司诉被告上海三盛房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2004年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2004年12月15日，经本院委托，上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司对本案“上海三盛九亭颐景园一期A标”工程造价进行了审价鉴定，2005年5月23日、7月6日、8月13日，鉴定人出具了审价报告(含补充报告)。2005年8月9日，本案公开开庭审理，原告委托代理人李某先生、被告委托代理人陈渊律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，双方曾某订施工承包合同，约定由原告承建被告开发的本市松江区三盛颐景园一期A标工程。该工程业经原告施工完成并经竣工验收、备案，但被告仅支付了32，232，363.99元工程款，与原告结算的工程造价44，651，141元的差额部分一直未付，故起诉请求判令被告支付上述差额及逾期付款利息，同时要求确认原告债权在上述工程上享有优先受偿权。本案审理中，经工程审价，原告于2005年8月9日变更本案诉讼请求为请求判令被告支付工程款人民币3，927，448.01元及逾期付款利息751，360。07元(自2003年2月1日暂至2005年7月31日，按中国人民银行逾期付款利息计算，同时请求计算至付款日止)；同时要求确认原告债权在上述工程上享有优先受偿权。
被告辩称，根据合同约定，工程竣工应由原告委托有关部门审价并承担费用，但原告一直未履行该义务。同时，竣工结算报告也是诉讼期间原告才提出，故不存在被告未支付工程款违约问题，有关审价费亦应由原告承担。其次，被告对审价报告的部分内容亦存不同意见。
本案审理中，原告向法庭递交如下证据材料：中标通知书、建筑安装工程承包合同、补充协议等、(上海市松江区建设工程竣工验收备案办公室)情况说明、费用增补合同、费用补偿合同、原告结算汇总表、2004年8月24日、9月29日被告致原告函等。
被告向法庭递交如下证据材料：(原告)委托书、承诺书、发票。
经庭审质证，原、被告对证据材料的形式真实性无异议，本院予以确认，上述证据除原告结算汇总表外，其载明内容可资证明并形成本案的法律事实。关于结算汇总表，因其为原告单方面制作且被告明确表示异议，且本案工程款本院已委托审价单位审价完毕，故前者内容对本案法律事实不具备证明力，法庭不予采信。
本案审理中，经本院委托，上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司对本案纠纷之工程“上海三盛九亭颐景园一期A标”工程造价进行了审价鉴定。审价鉴定中，原、被告对审价报告分别提出了书面、(庭审质证)口头意见，鉴定人据此分别出具了两次补充报告。经庭审质证，根据本案工程的施工组织设计、建设工程合同书、分包工程合同书、补充协议书、工程现场会议纪要、签证单及联系单、设计变更单、工程竣工图、工程结算书、工程联系签收单等相关资料，依据《上海市建筑工程综合预算定额(一九九三)》、《全国统一安装工程预算定额上海单位估价汇总表(一九九三)》，鉴定人最终鉴证确认本案工程造价为人民币36，420，667元。
审价鉴定中，经法庭主持，原、被告对审价报告提出了书面及口头意见，鉴定人两次出具了相应的补充报告，双方当事人形成如下最终(异议)意见：
一、关于施工现场土方内驳
2005年5月23日审价报告中鉴定人使用了人工驳运标准计算本案的土方内驳工程量。原告认为，根据施工组织设计，该工程中一单体明确运用机械内驳方式，其它虽未约定但应参照之。被告认为，土方内驳原告并未获得被告签证单，即无证据证明双方就驳运价格达成一致，由于不能排除人工驳运的可能性，应该本着就低不就高的原则以人工驳运计价。鉴定人认为就工程现场条件判断，工程应该为土方机械内驳，但考虑到双方仅就部分进行了机械内驳约定，其余部分因无依据只能按照人工驳运标准计算。经庭审质证，考虑到双方就部分土方已有机械内驳之约定，按照场地条件，工程符合机械内驳特征。
法庭认为，土方驳运应为本案工程量之必要组成。鉴定人亦认为根据场地特征，本案内驳应该为机械施工形成，考虑到本案工程规模与人工驳运实际运用的范围，应该认为，原告采用机械驳运在施工方案上是合理的，其发生的费用，应该作为工程价值之组成。基于以上考虑，法庭指令鉴定人在2005年8月13日补充审价报告中对该部分以机械驳运为基础对土方内驳进行了重新计算，该款应属本案工程总价的合理组成。
二、关于分包配合费
原告认为，该部分费用鉴定人只是以分包合同约定价格计取，但实际发生费用大于合同约定价格。审价中，被告称分包结算尚未完成，只有合同价格，故审价报告以之计算分包配合费。
被告认为，审价报告超出了原、被告约定范围多算给原告弱电工程、土方外运、煤气等项目的分包施工配合费。鉴定人认为，上述项目虽不在约定范围内，但根据工程资料，上述项目确实在原告管理下进行施工，按惯例应给予分包配合费。
经质证，法庭认为，由于原告上述异议未能举证分包结算价格的存在，审价报告以现有的分包合同价格计取配合费并无不当。关于被告异议部分，双方补充合同中关于分包项目的约定系列举形式，并未否认可能存在其它分包项目及其收费。考虑到上述费用实际已发生，按照工程及交易惯例已经构成建筑工程价值之组成，鉴定人将之比照约定--按3％收取施工配合费并无不当。
三、关于消防工程问题
原告认为，该工程款未计入工程总价不合理。审价鉴定人认为，该工程不属施工合同范畴。质证中，原告亦确认其本不包括在本案合同总价内，属被告指定分包，后施工中，原告又聘请了一家施工单位。被告认为，该工程为被告指定分包，其实际已与分包单位签约施工。
法庭认为，原告并无证据证明双方曾某认原告聘请之分包单位施工隶属本案施工合同范围且无工程量的记录，故其有关主张并无合法依据。
四、关于现场制桩费用
被告认为，该款已依原告报价包干结算并给付完毕，审价报告再行套用定额计算显无依据。审价鉴定人认为，按双方补充协议约定，该工程计费套用九三定额及相关规定，桩基工程属工程承包范围，应套用计算之。在审价协调会议中，原、被告亦明确表示同意套用九三定额计算，故审价报告中有关项目计算合理，被告所谓付款只能是(部分)工程款的支付。原告同意审价意见。
庭审质证中，被告未对鉴定人意见本身提出形式异议。法庭认为，在审价协调会议中双方的确认应视为原、被告对履行行为的解释、确认，鉴定人意见显属合理，法庭予以采信。
五、关于外墙蘑菇石
被告认为，此部在九三定额中没有规定，审价报告套用相近定额没有法律依据，应以成本加利润方式(套用装饰费率)计算。审价鉴定人认为，九三定额明确规定土建、装潢由一家单位施工，装潢只能套用土建定率计算，故被告意见不能采纳；在定额标准中未规定的材料，按规定，缺项装饰子目按装饰定额中的基价列入直接费，按土建规定计取费率。审价中，考虑到假麻石块与蘑菇石皆为块料面层，材质、外形相近，施工工艺一致，故套用之计价。原告同意审计意见。
经质证，法庭认为，被告方案显然不符合九三定额及相关规定，在定额未规定情况下，鉴定人套用相近材质之方法较为合理，相关计算结果可予采纳。
六、关于优良工程奖是否成立
被告认为，优良工程奖确系双方约定，但需通过质监站评审，现在按有关规定该优良评审已取消，故该合同条款已无法履行，再将之计入工程总价，显然不合理。原告认为，合同约定的只是质量标准，现被告聘请的监理单位确认工程质量已达优良，应予认可。鉴定人认为，工程质量优良评定确已废止，但根据建设部《建设工程质量管理办法》、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定等，工程质量监督机构对工程竣工验收仅实施监督，对于委托监理的工程项目，监理单位对工程进行质量评估并形成报告，即工程质量评级应由监理公司进行。本案中工程监理公司已对工程质量作出报告，故审价报告在其基础上按约计算了优良工程奖励1。5％。
经质证，法庭认为，按照双方《上海三盛颐景园工程补充协议》约定，工程质量应达到“市、区质监站评定的优良工程标准”等。合同履行中，虽然由于国家行业管理政策调整，对于工程质量评定质监站不再进行优良评审，但优良工程标准仍然存在。按照国家有关规定，委托监理工程的，应由监理公司出具工程质量评价报告，根据审价意见，本案中被告委托的监理公司已对工程质量优良作出肯定评价，应该认为已满足合同约定的实质性条件。至于质监站之监管问题，即使在以前委托监理的工程中可能存在，因国家行业政策调整原、被告业已确认已不可能履行。需要注意的是，该形式条件存续与否并不能决定工程质量客观标准的存续。尽管前者确因政策调整已为双方履行不能，但并未足以导致破坏后者实质性条件的满足与优良工程奖的因果联系。本案交易发生在普通商业公司间，当事人合同利益的满足与约定的且已撤销之国家监管间(从现有证据及诉辩理由来看)并无直接联系，被告委托的监理公司作出明确的质量评价已可满足被告对于工程质量的合同利益--原告于此显然是付出履行努力及合同对价的，其应该获得约定报酬。因此，法庭认为，本节形式条件的履行不能不应导致整个合同质量奖励条款的履行不能，鉴定人的相关意见可以成立。
据此，法庭确认审价鉴定的工程总造价人民币36，420，667元及与审价鉴定结论直接相关的工程施工事实可资构成本案的法律事实。
经审理查明：原告曾某过邀请招标与被告签订一份《建筑安装工程承包合同》，合同约定原告作为施工方为被告承建“三盛颐景园一期A标段”工程，工程位于上海市松江区X镇，标的物为“砖混X层”之X号－X号楼房，建筑面积35，430平方米；造价人民币29，862，000元，付款方式：合同签订后、基础完成后、结构完成一半、结构完成、粉饰完成时，被告应分别向原告给付工程总造价的50％、10％、15％、10％、10％，“其余5％尾款，在办理竣工结算时收取”；工程日期为“日历天数为330天”，按被告书面通知或开工报告为准；工程结算原告应在验收后三十日内提出，被告在接到有关材料后，如有不同意见，应在十日内提出，否则以同意论，双方应在十五日内办妥结算手续。双方还就施工质量、验收、违约奖惩作了相关约定。原、被告分别于2001年1月9日、2000年12月29日签署了该合同。
2000年12月29日，双方又订立《上海三盛颐景园工程补充协议》，约定本工程价款“不作一次性包死”，确定了工程结算依据的合同及相关文件依据。工程为土建、安装按三类民用建筑工程取费，“以工程预(决)算总价为基础下浮2％”为工程总价，被告不支付开办费及其它费用，鉴证、工程联系变更单一并结算(“优惠幅度同等”)等。原告工程质量“应达到市、区质监站评定的优良工程标准”，优良率达到50％、30％时被告按优良工程土建直接费1.5％、0.5％奖励原告；达不到该标准，被告可扣罚原告承包总价土建直接费1。5％。消防工程中的报警、喷淋、消火栓及防排烟等系统由被告推荐专业施工单位，纳入总包管理；内外墙涂料、花岗岩、大理石、塑钢门窗(含玻璃)工程由被告指定价格、供应厂商及承接单位，工程施工由分包单位负责，原告可收取工程造价3％的施工配合费。关于工程款支付，被告应按工程进度形象逐月拨款，在原告基础施工至设计标高正负零、施工完成每一层楼面、结构封顶经监理及原告代表审定，政府质检部门审评无质量问题，被告应分别支付工程预算总价95％的25％、10％及付至75％；单幢建筑内外粉刷及初装修结束符合验收标准，被告支付预算总价95％之25％；另5％工程余款待竣工结算经“工程造价管理部门审结三个月内”，“扣留2％保修金后结清”，工程竣工后五年后如无质量问题，2％保修金由被告返还原告等。双方还约定，补充协议未提及问题以工程承包合同为准，前者如与后者相抵触以补充协议为准。
工程施工中，双方于2002年12月5日另签订《A标段建筑工程施工合同补充协议部分条款变更书》，确认工程面积增至38，743.41平方米，预算总价增至32，500，000元，最终价款以决算审计核准数额为准；内外粉刷及初装修结束符合验收标准，被告应支付预算总价95％。合同履行期间，双方还就具体施工项目及费用增补问题签订了一系列合同。
上述工程竣工验收，经被告委托项目监理公司评定质量符合合同约定的优良率50％以上的优良工程标准。2003年1月上述工程竣工验收资料交由上海市松江区建设和管理委员会竣工验收备案办公室备案。
合同履行期间，被告陆续向原告支付了部分工程款，至2003年1月24日，被告共支付30，364，363.99元。其后原告又陆续收到一些工程款：2003年6月12日18.8万元、40万元，9月9日10万元，2004年1月13日118万元(被告总计付款人民币32，232，363.99元)。
2004年1月11日，原告授权全权负责本案工程的项目经理李某峰致函被告，要求委托第三方审计，“并承诺在2004年8月30日之前第三方审计完成”。同年8月24日，被告致函原告，催促原告尽快回复其2月份已取回的被告工程款审核结果。原告工作人员仍然要求被告付诸审计。9月29日，被告致函原告坚持要求其回复被告工程款审核结果。双方因对工程款总额存有分歧较大，遂致讼。
本案审理期间，经本院委托，上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司对上述工程造价进行了审价鉴定，本案工程总造价为人民币36，420，667元。
本院认为，原、被告签订的工程承包合同、补充协议、部分条款变更书，系双方真实之意思表示，与法无悖，应属合法、有效。
本案合同履行中，本案工程已经竣工验收、备案，原告按约履行了施工义务。双方争议的焦点在被告是否按约履行了工程款给付之义务。这里涉及两个方面的判断，一为工程款总额问题，二为双方约定或法定的付款期限问题。前者，法庭已在上述审价鉴定报告之质辩分析中充分阐述。本院确认，审价鉴定人确定之36，420，667元即为本案工程之总造价。关于付款期限，原告诉讼请求之逾期付款责任自2003年2月1日(竣工日后)起算，按照双方补充协议、部分条款变更书约定，被告应在“内外粉刷及初装修结束”付到预算总价之95％，原告主张之期日稍晚于合同约定，可予准予。
实际履行中，在2003年2月1日前，被告的付款为30，364，363.99元，与约定的预算价格95％即30，875，000元相差510，636.01元，该部分款项按约应属逾期付款。按照约定，另5％工程余款待竣工结算经“工程造价管理部门审结三个月内”，“扣留2％保修金后结清”，因本案法院委托的工程审价出具最终报告为2005年8月13日，按约被告上述3％工程款之给付期限应为2005年11月13日。逾期付款的利息依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。另2％保修金，双方约定了工程竣工后五年后如无质量问题由被告给付，显然债务期限尚未届至，本案不能支持，原告可在债务到期后再行主张。
另关于工程款优先受偿权，因本案工程竣工备案为2003年1月，但起诉时已为2004年10月。依照最高人民法院《关于工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，显已超逾六个月的主张期限，原告有关诉请依法不能支持。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、被告上海三盛房地产有限公司应于本判决生效后十日内向原告上海八达建筑技术服务公司支付工程款人民币3，459，889.67元及利息(其中510，636.01元应自2003年2月1日起计至本判决生效之日止，1，092，620。01元应自2005年11月13日计至本判决生效日止，皆按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；
二、原告上海八达建筑技术服务公司的其余诉讼请求不能支持。
本案案件受理费人民币72，104元、审价鉴定费人民币300，000元(合计372，104元)由原告负担268，435元、被告负担103，669元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长周柏良
代理审判员沈洁
代理审判员叶振军
二00五年十一月二十九日
书记员周益
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