上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海市诚建成律师事务所，住所某上海市X路X号。
法定代表人杨某某，主任。
委托代理人常海防，该所某师。
委托代理人徐伟明，该所某师。
上诉人(原审被告)上海一钢企业开发有限公司，住所某上海市X路X弄X号。
法定代表人吴某某，董事长。
委托代理人江其跃，法律顾问。
委托代理人陈晓卫，上海市光明律师事务所某师。
上诉人上海市诚建成律师事务所(以下简称“事务所”)、上诉人上海一钢企业开发有限公司(以下简称“一钢公司”)因诉讼代理合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2005)宝民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人事务所某托代理人常海防、徐伟明，上诉人一钢公司委托代理人江其跃、陈晓卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：一、2002年8月，宝钢集团上海第一钢铁有限公司(以下简称“宝钢公司”)向上海市第二中级人民法院(以下简称“二中院”)提起诉讼，被告为上海莉莉贸易公司清算小组(下文简称莉莉清算组)、汪俭，案号(2002)沪二中民四(商)初字第X号。宝钢公司聘用律师常海防出庭代理诉讼，在该案诉讼中常海防律师代理申请财产保全，因莉莉清算组在上海市第一中级人民法院(以下简称“一中院”)起诉的债务人上海闵行区物资公司处有债权，二中院通过一中院对两被告的债权上海闵行区物资公司位于哈尔滨的某地块进行了查封。2002年11月二中院判决莉莉清算组、汪俭共同支付该公司货款6，142，140.86元、利息损失988，116.91元。判决生效后，宝钢公司申请执行。执行因故未能顺利进行。
二、宝钢公司将有关催收债权的事项委托给下属公司一钢公司操作，2004年7月28日事务所某一钢公司签订了《代理执行协议》。协议约定：一钢公司委托事务所某理(2002)沪二中民四(商)初字第X号案件的执行事项，包括协助二中院执行和各方的协商(方案由一钢公司同意)；代理费按执行到帐金额的8%收取，未实现到帐不收费；协议生效后三个月内，事务所某就委托执行的事项开始实质性的启动，并将执行过程及时向一钢公司汇报，逾期实施，一钢公司有权废止协议。该协议书由陈海云、何培育代表一钢公司签名。协议签订后，事务所某通过其他途径查询被执行人的财产线索未果。后一钢公司委托事务所某草了一份关于宝钢公司、被执行人、其他权利人等的协议书，拟将冻结的哈尔滨地块财产进行处理以解决执行事宜，但因故未能签署。
三、对于本案所某宝钢公司的债权，陈海云、何培育与一钢公司存在内部清欠承包协议，提成比例为执行到帐款的45%。一钢公司支付的律师代理费8%从陈海云、何培育的提成款中支出。拍卖款到帐后，一钢公司已经按内部协议向陈海云、何培育全额支付了提成款100余万元。2005年2月7日事务所某到陈海云、何培育交付的2万元。2005年2月18日二中院出具裁定书对(2002)沪二中民四(商)初字第X号案件的执行终结，裁定书反映2003年7月4日宝钢公司申请延期执行，2005年1月28日宝钢公司因拍卖款而申请恢复执行，并获取3，065，209.62元，剩余债权不再追索，宝钢公司申请终结执行。2005年2月28日，事务所某一钢公司发函催讨律师费。2005年3月9日，一钢公司回函称：有关代理协助执行合同履行之事宜，一钢公司正向有关人员作调查，一俟事实查明，即作协调处理解决；一钢公司已经有关情况向上级审计法务监察室作汇报，上级部门也正在调查处理，一钢公司将征询上级部门意见后与事务所某商等。因催款未着，事务所某至法院，要求判令一钢公司支付剩余代理费225，216.76元。
原审审理中，经事务所某请，原审向邵翠萍调查，邵翠萍陈述：在本案协议签订后，事务所某师与相关法院的法官进行了联系并使原先执行中止得以恢复、与涉案地块的其他权利人进行了沟通、查询被执行人的其他财产线索、起草了六方的协议书(未生效)。一钢公司认为证人应到庭作证，不认可是事务所某沟通使执行恢复的，对其他证明内容无异议。经一钢公司申请，原审向哈尔滨市拍卖行去函调查。该行证明：2002年8月21日，拍卖行接受上海市第一中级人民法院委托对相关土地使用权、房产、设备进行公开拍卖，之后一直没有竞买人参加竞买，其间拍卖行未与上海任何律师事务所某师有接触，只有一钢公司的陈海云咨询过拍卖进展情况；2004年11月23日，拍卖行给上海市第一中级人民法院去函建议以450万元起拍，经法院同意，拍卖行刊登拍卖公告，在2004年12月10日举行了拍卖会，拍卖行将此事告知了陈海云，拍卖会时宝钢公司营销分公司的茅振鹏等3人参加了拍卖会。涉案地块、房产、设备以450万元成交。对拍卖行的证明的事实双方予以认可，事务所某为最后的拍卖因一钢公司封锁消息故未能知道，一钢公司认为协议已经解除故无须通知事务所。一钢公司确认拍卖成交扣除有关费用后，取得执行款3，065，209.62元。
原审认为：双方签订的《代理执行协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规，应认定有效。双方均应基于诚信履行该协议。(2002)沪二中民四(商)初字第X号案件生效后，宝钢公司作为债权人向法院申请执行，由于执行中遇到的障碍，在将近两年后，双方就民商事案件的执行达成了《代理执行协议》，表明一钢公司在前期的执行中已经很难通过自身的努力取得执行款项。在没有其它被执行的财产线索情况下，执行的最大希望在于哈尔滨该地块的拍卖是否顺利进行，取决于市场行情及竞买人对地块价值的认识，由谁来代理并非执行到位的实质因素，而一钢公司之所某委托事务所某理执行，是基于对事务所某信任，希望事务所某行沟通、协调等工作，但这些工作并非是执行到帐的必然因素，只能是辅助性的工作，双方应该基于通常的认识能够预见到，所某在双方协议中也约定“一钢公司委托事务所某理协助二中院执行或者与本案有关各方自行协商解决”，事务所某果认真履行了“协助、协调”等工作，就应当认定事务所某行了合同约定的义务。一钢公司清欠人员因内部协议也有追讨欠款的责任和积极性，同样事务所某与一钢公司之间的协议也有履行协议的积极性。即使最后一次取得成功的拍卖因非事务所某身的原因未参加，也不能将执行到款完全归功于一钢公司的清欠人员，一钢公司如果通知事务所某律师参加拍卖，显然也能如愿。而且协议并未规定执行款项必须由事务所某取回。一钢公司提出2004年11月3日时通知事务所某除代理协议，但根据一钢公司提供的证据没有双方解除合同的书面依据，仅为清欠组的经办人的证言，而本案胜诉与否与证人存在根本性的利害关系，故证人证言的证明力不足以认定合同已经解除，况且两位证人是否有权代表一钢公司向事务所某出解除合同也存在疑问，在2005年3月9日一钢公司给事务所某回函中亦未提及协议解除问题，故一钢公司认为双方的合同在2004年11月3日解除不成立。由于在一钢公司内部存在两位证人与一钢公司之间的内部清欠承包协议，同时又存在事务所某一钢公司之间的风险代理合同，律师收取的费用均由两证人的提成费中支出，如果律师的8%费用不支出，利益就归于两位证人，因此在获取拍卖信息后，作为一钢公司清欠人员的两位证人就存在不希望事务所某师参与代理活动的动因，因此在完全可以按照双方协议将拍卖信息通知事务所某事务所某师参与该拍卖的情况下，一钢公司清欠人员并未这样操作，基于此一钢公司两清欠人员获取了100余万元的提成款，其中包括按合同应支付事务所某8%的费用。从双方的合同关系讲一钢公司工作人员的行为违背了诚实信用原则，事务所某为专业的法律服务机构，为他人提供法律服务的同时，以收取相应费用作为存在的必要条件，况且双方签订的是风险代理合同，事务所某能会在付出劳动后毫无收获，一钢公司在获取执行款后向内部人员全额支付提成费用100余万而不考虑与事务所某间存在代理合同关系，明显厚此薄彼。综合事务所某签订代理协议后按协议积极履行了调查、协调、沟通工作以及起草过协议，因事务所某自身的因素未参与最后的拍卖，以及一钢公司人员参与拍卖而从客观上减少了事务所某用和精力的付出等因素，根据公平合理的原则，按到帐款的8%计算的代理费为245，216.76元，原审酌情扣除6万元和事务所某认收到的2万元，一钢公司尚应支付事务所165，216.76元。至于该费用是否由一钢公司向其清欠人员追回系一钢公司内部关系，与本案无关。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条及《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零九条的规定，判决如下：一、一钢公司支付事务所某险代理费165，216。76元，于本判决生效之日起十日内付清。二、对事务所某其余诉讼请求不予支持。受理费5，888元由事务所某担1，569元、一钢公司负担4，319元。
原审判决后，上诉人事务所某起上诉称：1、上诉人未参加拍卖非上诉人自身因素造成且上诉人无过错；2、双方当事人是否参加拍卖与拍卖结果无关系，因为(1)哈尔滨拍卖地块的直接债权人是闵行区物资公司和奉贤各方而非一钢公司；(2)委托拍卖方是一中院而非二中院；(3)地块拍卖价450万元是竞拍价，无二价；(4)一钢公司到拍卖现场也只是旁听，并无实际工作可做。综上，上诉人认为运用自由心证，随意扣除上诉人的劳动报酬，助长了一钢公司违背诚实信用做法，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判支持上诉人原审诉请。
上诉人一钢公司提起上诉称：1、原审在事实认定方面遗漏重要事实，存在明显的倾向性：其一、(2002)沪二中民四(商)初字第X号案件系由事务所某海防履行代理诉讼，上诉人已支付了2万元代理费，前期的代理事项就此终结，不存在与后期签订的代理执行协议直接相关联的关系；其二、虽然双方签订代理执行协议，但事务所某未得到上诉人赋予的授权代理人资格，事务所某未向一、二中院签发律师代理执行函，在一、二中院的执行卷中也未发现事务所某与协调的痕迹。2、事务所某根据代理执行协议的约定完成上诉人委托的事务。3、上诉人获取的拍卖成果与事务所某出的所某的协商、沟通没有必然的因果关系。4、代理执行协议在2004年11月3日通过上诉人两位清欠组工作人员向事务所某出了解除合同，而且事务所某原审庭审中对此也予以了认可。综上，请求二审法院依法撤销原判第一项。
针对上诉人事务所某称，一钢公司辩称如下：事务所某当经常和法官电话联系或者就执行事项多次往返法院和法官就该案进行商讨，寻找合适的竞拍人完成委托拍卖事项，事务所某做的工作与拍卖结果必须有必然的联系。
针对上诉人一钢公司诉称，事务所某称如下：根据代理协议，不论事务所某了多少工作，如果执行不到，我方不收取任何费用，同样如果我方不依据协议约定做任何工作，也不应获得任何报酬；但是如果依据协议约定做了大量工作，而且执行也已到位，就应当收取应得的报酬。事务所某做工作与拍卖结果是有一定的联系，但不是直接的联系。
本案双方当事人的争议焦点为：事务所某否完全履行了代理执行工作事务所某某工作与执行结果有无必然的因果关系代理执行协议是否在2004年11月3日解除
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：原审2005年6月21日庭审中，事务所某证人的证言发表的质证意见如下：陈海云和何培育不能作为证人，2人是一钢公司的员工，有利害关系，一钢公司发问和回答是自问自答，2人的证词有矛盾，证词不可信，陈海云陈述在X楼走廊里，而何培育陈述在办公室里，他们无权向律师提出终止合同，他们2人先向事务所某出解除，而后和科长说的这事。
本院认为：双方签订的《代理执行协议》系双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效。合同约定事务所某义务为协助法院执行或与本案有关各方自行协商解决，事务所某为具有法律专业知识的受托人，应当完全、适当以勤勉敬业的精神履行其合同义务。在执行案件中，申请执行人最终是否能够执行到财产，这是申请执行人及其代理人是否能发现被执行人的财产线索、代理人是否积极以法律知识协助法院和申请执行人、或代理人是否积极从事不涉及法律专业知识方面调查、协调工作、或查封的标的物的状况是否能够变现、如何变现等诸多因素综合作用的结果，也就是说事务所某论是法律专业知识还是非法律专业知识方面的代理工作对执行结果只能起到一定、间接的作用，而非必然、直接的作用。综上，在风险代理协议中，事务所某否可以获得报酬、获得多少报酬，应根据协议的约定、申请执行的财产是否到位、以及事务所某否完全、适当履行其代理义务予以确定。
本案中，事务所某接受代理后，虽在本院、一中院执行庭及拍卖行未发现事务所某事代理工作的有关书面材料，但从事了查询被上诉人财产、向被执行人发催款函、起草地块处理协议等代理工作，根据协议约定一钢公司应支付事务所某理费，但因事务所某代理执行案件过程中以法律职业工作者的角度应该可以做的更多、更好，故根据事务所某际已经从事的代理工作，应酌情扣减其按约应得的报酬。一钢公司关于事务所某某工作与执行结果无关，要求不支付事务所某酬的理由，因与协议约定不符，也不符合事务所某理工作与执行结果之间关系的客观规律，本院不予采纳。
原审2005年6月21日庭审中，事务所某经先明确表示证人的证词不可信，再陈述“他们2人先向事务所某出解除，而后和科长说的这事”，这是引用先前证人所某证言还是在否认证词内容真实的前提下所某法律适用上的意见，还是确认证人的证词的真实性，仅从记载的语言表述上并不清楚；从前后两句语言的关联上分析，事务所某一句话是否认证人所某述的事实，第二句话又确认证人所某述的事实，这可能性不大。因此，在无其它充分的证据证明一钢公司明确向事务所某出解除合同的情形下，单凭上述庭审中的表述，本院难以认定一钢公司已通知事务所某除了合同。
综上所某，原审法院根据事务所某某工作及其它因素的综合考虑，酌情扣减事务所某分报酬并无不当，上诉人事务所某诉请求，本院不予支持。上诉人一钢公司上诉请求，与合同约定及执行案件的客观规律相悖，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5，888元，由上诉人上海市诚建成律师事务所某担2，944元，由上诉人上海一钢企业开发有限公司负担2，944元。
本判决为终审判决。
审判长马昌骏
代理审判员黄文蔚
代理审判员杨某明
二00五年十一月二十五日
书记员赵炜
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