上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2005)沪一中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海远嘉国际贸易有限公司，住所地上海市外高桥保税区X路X号新贸楼X室，联系地上海市X路X号东楼X号G室。
法定代表人萧某，公司董事长。
委托代理人钱钧，上海中成永华律师事务所律师。
委托代理人陆莹，上海中成永华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)现代龙一数码电子(上海)有限公司，住所地上海市闵行区X路X号。联系地上海市X路X弄X号X室上海市瑞东律师事务所。
法定代表人x，公司董事长。
委托代理人尹卫东，上海市瑞东律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海龙一工贸有限公司，住所地上海市闵行区X路X号。联系地上海市X路X弄X号X室上海市瑞东律师事务所。
法定代表人洪某某，公司经理。
委托代理人颜学英，上海市瑞东律师事务所律师。
委托代理人尹卫东，上海市瑞东律师事务所律师。
上诉人上海远嘉国际贸易有限公司(以下简称远嘉公司)因买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2004)闵民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年10月26日受理后，依法组成合议庭，经排期于同年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人远嘉公司的委托代理人钱钧、陆莹，被上诉人现代龙一数码电子(上海)有限公司(以下简称现代龙一公司)的委托代理人尹卫东，被上诉人上海龙一工贸有限公司(以下简称龙一公司)的委托代理人颜学英、尹卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年5月19日，远嘉公司(乙方)与现代龙一公司(甲方)签订《现代数码MP3北方区总代理协议》。协议约定，甲方授权乙方为(x)现代数码MP3北方区域独家总代理，乙方必须保证按期完成签约任务。乙方从事甲方产品的销售，有权在协议期限内使用“(x)现代数码MP3区域总代理”名义从事有关销售(x－x)现代数码MP3产品的合法商业活动。乙方的授权销售区域：东北(黑龙江、吉林、辽宁)、华北(北京、天津、河北、山西、内蒙、山东、河南)、西北(陕西、甘肃、新疆、青海、宁夏)，甲方授权乙方的签约产品为：(x)现代数码MP3。乙方经甲方许可后可以发展(x)现代数码MP3下一级经销商。乙方有权参加甲方组织的(x)现代数码MP3市场推广、广告宣传活动，并有义务支持甲方组织的(x)现代数码MP3市场推广、宣传活动。涉及以下的为严重违规：1、媒体(含经销商自制的宣传资料、报价单)报价违反规定；2、向甲方公布的遭停货处理的经销商报价或供货；3、销售非甲方或甲方国外生产厂出品的x品牌MP3；4、出卖甲方利益，泄露甲方商业机密；5、虚假举报。甲方遵循款到发货的原则，乙方订货时使用《现代数码MP3订货合同》，合同确定后如乙方撤销订单甲方将按100元/台对乙方进行处罚。乙方登记或指定收货单位在收货时应对货物数量、规格、外观状况等进行认真检验，验收合格需要乙方登记或指定收货单位的收货人签字。如果货物数量不符或外包装有缺损，乙方可当场拒收。如果发现货物被开箱或破损或其他异常状况，乙方应拒收并马上联系甲方商务部，不允许乙方私自开箱自行检验。否则甲方视为货物正常。除此外，双方还对其他有关事项作了规定。本协议经双方法人代表或授权委托人签字、加盖双方公章后生效。自生效之日起，有效期至2005年4月30日止，协议到期后自行终止。甲乙双方若有一方严重违反本协议及所属附件条款的行为，在接到利益受损一方发来的书面违约责任通知后10天内仍未实际履行者，利益受损一方有权终止本协议及解除经销关系。
2004年5月27日，现代龙一公司、远嘉公司签订了MP3销售订单，购货方为远嘉公司，授权收货方为北京长远联合电信设备有限公司，收货人周金龙，订货明细：现代数码x的样机80台，单价人民币(下同)988元，x机器920台，单价1，040元，x的样机80台，单价1，083元，x机器920台，单价1，140元，x的样机80台，单价1，292元，x机器920台，单价1，360元，共计货款3，525，840元。订单约定，首批定货订单确认后，付50%预付款，剩余款项提货前一次性付清，预付款到帐后订单生效。同年6月1日，远嘉公司向现代龙一公司支付了预付款1，762，920元。同时，远嘉公司按照与现代龙一公司所签订的北方区总代理协议，分别与北京长远联合电信设备有限公司、天津长远联合通讯器材贸易有限公司、郑州长远电子设备有限公司、长春市远嘉电信设备有限公司、济南长远通信设备有限公司等5家单位签订了授权代理协议，均约定远嘉公司指定上述单位为各自区域现代品牌MP3授权代理商，上述单位必须在2004年6月1日至2004年11月30日期间完成销售现代品牌1，000台，以确认其指定代理资格。除此外，远嘉公司还分别与南宁长远协和电信设备有限公司、福州长远志扬科技有限公司、湖北长远电信设备有限公司、江西远扬通讯设备有限公司、成都金远扬通信有限公司、广州市远扬通讯设备有限公司、杭州长远智扬贸易有限公司、南京远泰通讯器材有限公司合肥分公司、南京远泰通讯器材有限公司等9家单位签订了授权代理协议，也均约定远嘉公司指定上述单位为各自区域现代品牌MP3授权代理商，上述单位必须在2004年6月1日至2004年11月30日期间完成销售现代品牌1，000台，以确认其指定代理资格。
2004年7月15日，远嘉公司与现代龙一公司又签订了销售订单，订货明细：现代数码x的样机160台，单价807。5元，x机器1，840台，单价850元，现代数码x的样机160台，单价883。5元，x机器1，840台，单价930元，共计货款3，545，760元。其他特殊说明：以前已预付款1，762，920元，待7月31日交货前付清两型号MP3各1，500片共计3，000片的余款896，400元，剩余两型号MP3各500片共计1，000片的货款886，440元在前一批3，000片货款付清后的20天内一次性付清、提货。若不能按时付款提货，每超过一周，按未提货货款的3‰补偿；若不能按期交货，每超过一周，按所付货款的3‰补偿；5月27日订单同时废除。该订单签订后，现代龙一公司在7月至8月期间共向远嘉公司提供了x及x的MP3共1，466个。其中x是479个，x是987个。
根据双方提供产品的实物及外观包装的复印材料显示，现代龙一公司向远嘉公司提供的MP3正面印了“x”，背面标贴为“x”、“x”；在eM-100的外观包装盒上，正面印了“x”、“x”及机器的图片，在背面除印制了中文的功能简介、技术规格外，还标明了“现代龙一数码电子(上海)有限公司，地址：上海市X路X号，电话：(86-21)x”的内容；在提供的两个型号的用户使用手册中，均用中文表示，底页均注明了现代龙一公司的企业名称及地址、联系电话。而“x”是属现代玛蒂卡夫计算机株式会社经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局批准的注册商标，“x”的商标是现代玛蒂卡夫计算机株式会社于2003年12月26日向国家工商总局商标局申请，而国家商标局于2004年1月19日发出了注册申请受理通知书，表明此商标的注册申请国家工商总局商标局已受理，因此在外观包装盒是使用了“x”的符号。
根据远嘉公司自己的统计，在上述两种规格的MP3机器中，其中x仅销售46台，还剩余433台，x已销售118台，还剩余869台。
2004年9月14日，远嘉公司向现代龙一公司发出通知，指出现代龙一公司已向远嘉公司交付的1，500只原产地为韩国的、标示为x的MP3产品，因没有提供任何相应原产地证书和海关报关手续，致使签约卖场不允许进场销售。远嘉公司已反复多次与现代龙一公司交涉，现代龙一公司至今仍表示无法提供相应材料，造成货物积压在各地的仓库中，现要求在收到通知十日内补齐销售所需的相关手续，否则对发来的货品按无法证明来源的货品处理。9月16日远嘉公司再次书面通知现代龙一公司，指出发现大部分产品无法播出声音，存在严重的质量问题，致使无法正常销售，产品积压，造成重大经济损失，要求尽快联系，商讨妥善解决问题的方案。9月17日，远嘉公司就以现代龙一公司出售的商品存在“以国产冒充进口”、“产品质量低劣”、“产品侵害国际商标，造成侵权产品”等为由，认定现代龙一公司构成严重违约，于2004年9月17日诉诸原审法院。现代龙一公司在收到远嘉公司的上述通知后，也因远嘉公司直接诉讼而未予答复。
原审审理中，现代龙一公司提供了现代数码电子有限公司(x.，Ltd.)于2003年12月8日由总裁I.C.KIM签发的授权书，说明该公司注册x商标的目的，是为了供现代数码电子上海有限公司(x.，Ltd.)即现代龙一公司在中国地区使用。而现代数码电子有限公司(x.，Ltd.)即为韩国的现代玛蒂卡夫计算机株式会社。另外，现代龙一公司在2005年4月6日向远嘉公司发函，称因包装盒及机身的标识印有x字样，远嘉公司提出无法销售，为避免损失的扩大，现代龙一公司愿意对标识进行整改，改成x，并在5个工作日完成，对整改前该MP3遭受的物损部分(即机价的市场贬值)，现代龙一公司愿意承担相应的法律责任。远嘉公司收到后当即回复不同意该处理意见，并要求现代龙一公司承担全部损失。
原审法院另查明，现代龙一公司于2003年5月22日经上海市工商行政管理局审核批准注册成立，注册资本为500万美元(实到250。3534万美元)，企业类型为中外合资企业，分别由龙一公司、韩国x.，LTD和香港x三方出资设立，法定代表人为x。注册资本分2期于2006年5月22日之前缴足，其中第一期应于2003年8月28日之前缴足，而龙一公司应认缴注册资本金额75万美元，占总额15%。根据上海永诚会计师事务所有限公司2003年8月12日的验资报告，龙一公司的75万美元的出资是以现有厂房X栋(共三层)，建筑面积2，300平方米，各股东确认价值为人民币900万元，其中的6，207，975元按当日美元对人民币汇率1：8。2773折合美元75万元为实缴出资额，但截至2003年8月9日止，以房屋出资的龙一公司尚未与现代龙一公司办妥房屋所有权的过户手续，但龙一公司承诺，在合资企业成立后的六个月内将投入合资企业的生产厂房过户到合资企业名下，然至今，该房屋的所有权仍属于龙一公司。
远嘉公司诉称：其与现代龙一公司于2004年5月19日签订《现代数码MP3区域总代理协议》，约定协议生效日起至2005年4月30日，现代龙一公司授权远嘉公司在东北、华北和西北销售(x)现代数码MP3，数量为6万部。此后远嘉公司开始招聘和培训业务人员，联系卖场和零售商。同年7月15日，双方签订了MP3销售订单，由现代龙一公司供应型号为x和x各2，000片的现代数码MP3，总货款为3，545，760元。远嘉公司于同年6月1日向现代龙一公司支付了首批货款1，762，920元，现代龙一公司则供应了1，500部现代数码MP3，远嘉公司收货后发现产品质量低劣，无法正常使用。另外该产品原产于韩国，但现代龙一公司未提交有关证件，使远嘉公司无法合法销售。2004年9月15日在双方的交涉中，现代龙一公司承认该MP3机器是未经报关的水货，无法提供有关证件。另外，龙一公司作为现代龙一公司的股东，应将2，300平方米的楼房作为认缴的出资额投入现代龙一公司，但至今该房产仍在龙一公司名下，属出资未到位。由于现代龙一公司的重大违约，致使远嘉公司的合同目的全部落空，且造成重大损失，而龙一公司出资未到位，请求判令：解除与现代龙一公司签订的区域总代理协议及MP3的销售订单；由现代龙一公司退还远嘉公司支付的货款1，762，920元；赔偿远嘉公司各项损失750，000元；龙一公司对上述付款义务承担连带清偿责任。
现代龙一公司辩称：其与远嘉公司签订的区域总代理协议合法有效，合同正在履行过程中，其也是按约履行的，没有违约行为，故不同意远嘉公司的诉请。
龙一公司辩称：出资是否到位是现代龙一公司的内部事情，远嘉公司没有权力也无资格提出，而且远嘉公司的诉请无依据证明，不同意远嘉公司的诉请。
原审法院认为，远嘉公司与现代龙一公司所签订的北方区总代理协议及销售订单，确是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应严格履行。根据总代理协议的规定，现代龙一公司授权远嘉公司销售的产品为x的MP3产品，而“x”的商标是由韩国现代玛蒂卡夫计算机株式会社申请注册，已经国家工商总局商标局受理并公告，授权现代龙一公司在中国地区使用的，与远嘉公司提出的韩国现代综合商事株式会社的“x”注册商标是有区别的，而且远嘉公司提出的涉及商标侵权问题不属本案处理的范围，对此不予处理。
总代理协议规定的授权销售区域为北方区，即东北、华北及西北地区，因此远嘉公司提供的非上述地区的授权代理协议与本案无关。远嘉公司与现代龙一公司的总代理协议，反映的是双方的买卖合同关系，故应适用《中华人民共和国合同法》及相关处理合同关系的法律、法规的规定。本案中，现代龙一公司向远嘉公司提供的MP3，从外观包装盒及机器的标识上印有“x”字样，似乎表明该产品系韩国制造，但从包装盒中所附的使用说明书却都以中文表示，说明书的最后底页写明了现代龙一公司的企业名称、地址及联系电话，而且现代龙一公司也表示该产品实际最终由其组装生产的，属现代龙一公司的，因此不能说明是从韩国进口的MP3原装产品，而应认定为现代龙一公司生产的。按照协议3.3.3严重违规的定义中的3.3.3。3规定，销售非现代龙一公司或现代龙一公司国外生产厂出品的x品牌MP3属严重违规，因此远嘉公司销售的只能是现代龙一公司生产的MP3产品。现现代龙一公司提供给远嘉公司的MP3，在外观包装盒及机器的标识上出现“x”字样，与协议的约定不符，对此现代龙一公司有责任。按照协议的5。5货物验收及交接的规定，远嘉公司登记或指定收货单位在收货时应对货物数量、规格、外观状况进行认真检验，如发现货物被开箱或破损或其他异常状况，远嘉公司应拒收并马上联系现代龙一公司商务部，不允许私自开箱自行检验，否则视为货物正常。现远嘉公司收到现代龙一公司提供的MP3产品后，本应马上会发现包装盒及机器的标识上印有“x”字样，与协议规定的不符，完全可以拒收，但远嘉公司仍然将产品收下并分发到下面的销售网点进行销售，本身隐含着要获取不正当销售利润的企图，而且与现代龙一公司存在共同欺骗消费者的过错，导致消费者及销售网点因认为是韩国制造而要求提供报关等手续资料，因无法提供最终无法销售的结果，对此结果的发生远嘉公司也有责任。现远嘉公司自己确认已销售两种型号的MP3产品共计164台，按100型850元/台、200型930元/台计算，销售部分的货款为148，840元，对已销售部分的货款应予结算。现总代理协议已到期，按约定自行终止，销售订单也自然终止，因此远嘉公司要求解除协议及订单的诉请已无需法院处理。既然双方的买卖关系已终止，而按上述单价计算远嘉公司已收到的两种型号MP3的货款为1，325，060元，远嘉公司已预付了1，762，920元，之间的差额437，860元应由现代龙一公司退还给原告。对于未能销售的机器之货款，因现代龙一公司提供的产品与约定不符，且无法再在市场上继续销售，只能由远嘉公司负责完整地退还给现代龙一公司，故相关货款也应退还。货款一旦退还，对现代龙一公司就造成了损失，如果全部由其承担显然不合理。虽然机器对远嘉公司来说无法处理，但对现代龙一公司来说可以处理，机器本身还存在一定的价值，能弥补部分损失，因此尽管主要责任在现代龙一公司，但远嘉公司对这一损失事实的发生也有责任，应承担相应的损失。考虑MP3目前在市场销售的实际价格相比以前要低，这其中包括产品的更新换代、市场的竞争、促销的力度等多种因素，应酌定远嘉公司承担的损失额为20万元，因此现代龙一公司实际需向远嘉公司退还的款项为1，414，080元。远嘉公司另外主张的赔偿损失的请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，当事人对自己主张的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中远嘉公司负有该项请求举证的义务。因远嘉公司提供的相关证据不足以证明赔偿损失的具体事实已发生，因此对此请求难以支持。龙一公司作为现代龙一公司的股东，应按约定履行出资义务。现其承诺将其名下的房产作为现代龙一公司的注册资本出资额，则理应将房产所有权过户到现代龙一公司名下，但至今该房产仍属龙一公司所有，说明龙一公司对现代龙一公司的出资不实，根据法律规定，龙一公司应以其出资额为限对现代龙一公司的债务承担赔偿责任。
原审法院于2005年9月16日作出判决：一、现代龙一公司应于判决生效之日起十日内向远嘉公司退款1，414，080元；二、龙一公司对现代龙一公司的上述债务不足清偿部分在75万美元范围内承担赔偿责任；三、远嘉公司应于判决生效之日起十日内向现代龙一公司退还完整(配件或包装清单指明的附件)的x型433台、x型869台。如到时不能退还，则由远嘉公司按x/850元/台、x/930元/台的价格予以赔偿；四、驳回远嘉公司的其余诉讼请求。案件受理费22，574.60元，财产保全费13，263.79元，合计35，838.39元，远嘉公司负担15，672.13元，现代龙一公司、龙一公司共同负担20，166.26元。
原审法院判决后，远嘉公司上诉请求撤销原审判决，改判支持其原审时的全部诉讼请求。现代龙一公司表示接受原审判决，不同意远嘉公司的诉讼请求。龙一公司亦表示接受原审判决。
本院审理中，各方当事人均坚持原审时的诉讼意见和理由，亦未提供新的证据。
经审理查明，原审法院认定的事实，已由当事人陈述及相关书证予以证实，本院依法予以确认。
本院认为，民事行为须遵循诚实信用的原则。远嘉公司与现代龙一公司的买卖合同签订后，双方理应按照约定行使各自的权利，履行各自的义务。现因现代龙一公司未按约定向远嘉公司交付货物，造成远嘉公司收取货物后，不能实现销售的目的，现代龙一公司理应承担不当履行合同的民事责任。同时，远嘉公司作为合同的买受人和系争货物的再销售者，在未对现代龙一公司交付的货物进行验收的情况下，即将现代龙一公司交付的货物交由其销售代理商投入市场进行销售，应确认为远嘉公司放弃了验收货物的权利，远嘉公司放弃验收权利的行为，客观上已造成了损害后果的扩大，远嘉公司依法亦应承担相应的民事责任。需要指出的是：作为经营者的现代龙一公司和远嘉公司，双方约定货物交付时的检验限于货物的数量、规格和外观，不允许开箱检验，这种约定显然是一种有违商业道德和诚信原则的行为，因为经营者向消费者出售自己都未验收或出售时才验收的商品的情况是不能想象、也是不能允许的。同时需要指出的是，现代龙一公司在获得远嘉公司不作开箱检验的承诺后，仍然向远嘉公司交付了连外观也不符合约定的货物，足见现代龙一公司在履行合同时缺乏善意。因此，原审判决远嘉公司向现代龙一公司“退还完整”的货物应理解为货物的器件完整，而决不应理解为包装的完整。
综上所述，原审法院根据本案的事实和法律的规定，确认现代龙一公司对合同不能履行承担主要责任，远嘉公司承担次要责任是正确的。远嘉公司的上诉理由因缺乏事实和法律依据而不能成立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币22，574。60元，由上诉人上海远嘉国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘茂馥
代理审判员王峥
代理审判员顾煜麟
二00五年十一月二十三日
书记员谭尚
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