上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民三(商)初字第X号
原告上海沈记置业发展有限公司，住所地：上海市嘉定区X路X号X楼。
法定代表人金某，该公司董事长。
委托代理人徐某，该公司职员。
委托代理人张锦忠，上海市佩信科诺律师事务所律师。
被告复旦大学，住所地：上海市X路X号。
法定代表人王某某，该校校长。
委托代理人胡鸿高、单某，上海市申阳律师事务所律师。
第三人上海华复房地产发展有限公司，住所地：上海市浦东金某出口加工区X路X号A－E座四层X室。
法定代表人严某，该公司董事长。
委托代理人曹某某，该公司职员。
原告上海沈记置业发展有限公司诉被告复旦大学、第三人上海华复房地产发展有限公司代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐某、张锦忠，被告委托代理人单某，第三人委托代理人曹某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2001年8月，原告曾为案外人上海环保市场有限公司(以下称环保公司)提供借款担保，后因该公司未付息还款，从而引起银行追索，导致原告承担1，000万元借款本息的连带责任，并被法院查封财产。为化解上述担保风险，第三人于2002年9月13日向原告出具反担保性质的授权书一份，根据该授权书，第三人将其出资购买的位于金某出口加工区X号地块土地使用证抵押给原告。据查，被告与上海金某出口加工区联合发展有限公司(以下称金某公司)签订《土地使用权转让合同》，根据该合同，被告以333，050美元的对价取得了上述地块6，661平方米土地使用权，而该土地出让金某际由第三人支付。另根据被告与第三人2004年2月28日的《备忘录》，被告也同意在第三人提供200万元捐款的情况下将上述地块归还第三人。该份证据也表明地块出让金某第三人代被告支付。综上，原告为他人提供担保并因此造成1，000万元损失，而第三人虽然一直称用其出资购买的地块进行反担保，但始终未促使被告办妥相关登记手续，也不依法向被告主张债权。第三人这种怠于行使权利的行为已损害到原告的合法权益。故请求判令被告立即归还原告人民币6，132，895.68元。
原告举证如下：1.(2004)沪一中民三(商)初字第X号民事调解书及查封、扣押清单，(2004)沪一中执字第X号民事裁定书，恢复执行申请书；2.第三人出具的授权书、承诺书；3.沪浦国用(95批)字第X号国有土地使用证；4.第三人付款的发票、申请用款报告；5.被告与第三人签署的《备忘录》。
被告辩称：一、原告没有诉讼主体资格。虽然法院已判令原告承担担保责任，但其尚未承担担保责任，故原告对第三人不享有到期合法债权，不享有代位权。即使原告已承担了担保责任，其追偿权也与本案无关，因为原告享有追偿权的债务人为环保公司，并非第三人。二、第三人对被告不享有到期债权。本案所涉土地使用权登记于被告名下，该土地使用权是由江苏华隆兴进出口公司(以下称华隆兴公司)捐赠给被告的，第三人对捐赠予以确认。发生捐赠的原因在于，华隆兴公司与被告合作共享了土地出让方给予的优惠，土地转让合同由被告与出让方签订。因此，被告至今对于该土地享有合法的权利，第三人无权将被告的土地抵押给他人，且事实上也未办理过抵押登记。被告要求驳回原告的诉讼请求。
被告举证如下：1.(2004)沪一中民三(商)初字第X号民事调解书、(2005)沪一中三(商)初字第X号民事裁定书；2.浦东新区管委会与被告签订的协议书、金某公司与被告签订的意向书；3.土地使用权转让合同及补充合同；4.被告与华隆兴公司签订的《共建上海华复房地产发展有限公司协议的补充协议》；5.第三人的企业工商登记信息、股东名录、浦东新区综合规划土地局的批复；6.华隆兴公司付款进账单、第三人的付款收据；7.房地产登记册、被告致第三人的函；8.被告缴纳土地使用费的收据。
第三人述称：一、第三人曾同意用出资购买的金某地块使用权为原告提供反担保。该土地使用权系第三人出资购买，该土地应属其所有。被告应该归还土地，或者返还土地款用于第三人清偿债务。二、第三人没有向被告捐赠过土地使用权，双方从未签署捐赠协议，《备忘录》所写的关于第三人捐赠被告的内容系笔误。三、华隆兴公司没有出资购买土地使用权，其出资800万元是对第三人公司设立时的出资，但事后抽回了出资。
第三人举证如下：1.律师与华隆兴公司人员的谈话笔录；2.华隆兴公司申请用款报告；3.华隆兴公司收回投资款的支付票据；4.土地使用费缴款通知单某收据。
以上证据经质证，除被告对第三人证据1的证据效力有异议外，各方当事人对其他证据的真实性均予确认。被告认为原告和第三人的证据不能证明其诉讼理由；原告同样认为被告的证据不能证明其诉讼理由；原告和第三人对对方证据的证明力予以认可。
经审理查明以下事实：
(一)因环保公司拖欠上海银行漕河泾支行(以下称漕河泾支行)借款人民币990万元及相应利息，漕河泾支行诉至上海市第一中级人民法院(以下称一中院)，诉请判令环保公司归还上述借款本息；原告承担连带清偿责任。2004年5月24日，漕河泾支行与环保公司及原告达成调解协议：(1)环保公司确认尚欠漕河泾支行借款本金某民币990万元及相应利息，环保公司应在2004年12月25日之前分期清偿完毕；(2)案件受理费人民币66，393元、财产保全费人民币56，903元，由环保公司负担；(3)原告对环保公司上述还款义务承担连带清偿责任。同年6月24日，一中院冻结了原告投资于上海盛博城市森林发展有限公司的全部股权(出资额人民币2，000万元)及相应的股息和红利；冻结了原告的银行存款(原告自称为2万余元)；查封了原告的车辆一辆。后因环保公司和原告均没有自动履行上述调解协议，漕河泾支行向一中院申请执行。执行期间，又冻结了环保公司名下的150余万平方米的土地使用权及其在南通某公司人民币300万元的出资。双方当事人及中东(昆山)植物纤维食品容器有限公司经协商后，共同向一中院提出由中东(昆山)植物纤维食品容器有限公司提供其名下的5909.5平方米的土地使用权及该地块的房产作为执行担保，并在案件中予以查封。漕河泾支行同意在法院查封上述担保财产后暂缓强制执行。据此，一中院对上述担保财产进行了查封，并于2005年5月20日裁定对民事调解书中止执行。目前，一中院尚未执行原告的财产。
(二)2002年9月13日，第三人、环保公司等三公司共同向原告出具《授权书》，称为化解原告担保风险，愿将有关股权和土地证质押给原告，其中第5项载明：同意将第三人的股权及持有的被告金某X号地块[沪浦国用(95批)字第X号]土地使用证交给原告。根据该授权书，第三人将该土地使用证原件交予原告，但至今未办理该地块使用权的抵押登记手续。此后，第三人再次出具书面承诺，确认将上述地块优先用于偿还以下债务：1.由第三人提供反担保的、原告担保的环保公司在漕河泾支行的借款910万元；2.由第三人担保的环保公司在漕河泾支行的借款4，219，973.5元。
(三)1994年5月19日，浦东新区管委会与被告签署《关于全面合作推动浦东开发建设的协议书》，约定了被告在浦东新区建立“复旦书院”作为支持浦东新区建设综合教育培训基地等事宜。同年10月8日，金某公司与被告签订《土地使用权转让合同(Ⅰ)》，约定由金某公司向被告转让金某出口加工区X号地块内6，661平方米的土地使用权，由被告兴建复旦书院楼，转让金某计为333，050美元。同年12月18日，金某公司又与第三人签订《土地使用权转让合同(Ⅰ)》和《土地使用权转让合同(Ⅱ)》，约定由金某公司向被告转让金某出口加工区X号地块内6，660平方米和约8，000平方米的两块土地使用权，由第三人兴建复旦高科技楼和教研服务中心楼，转让金某计为333，050美元和240万美元。同日，金某公司、被告、华隆兴公司三方签订《土地使用权转让合同的补充合同》，约定：被告、华隆兴公司合作成立的第三人受让复旦高科技楼、商办楼建设用地，合同中规定的权利义务由第三人承担；金某公司为表示对被告从事教育事业的支持，同意给予土地受让方实际支付价格的优惠，其差额部分作为金某公司对被告的捐赠；鉴于金某公司对被告的支持及对第三人的地价优惠，华隆兴公司和被告承诺双方兴建的复旦书院楼、复旦高科技楼主要用于高等教育事业等活动，二楼不得改变用地性质及项目内容。同年10月31日，华隆兴公司向第三人筹建临时账户支付800万元。同年11月3日，第三人向金某公司支付800万元，金某公司向第三人出具了“土地款人民币800万元(折算)”的收据，其中含被告受让地块的土地款计333，050美元。1995年6月20日，上海市浦东新区综合规划土地局核发了“沪浦国用(95批)字第X号”国有土地使用证，该证载明的土地使用者为被告、土地座落于金某出口加工区X号地块、土地用途为书院楼、面积为6，661平方米。至今为止，上述地块土地使用权仍记载于被告名下。第三人已缴纳了1998年至2003年度的土地使用金，被告已缴纳了2004年至2005年度的土地使用金。
(四)第三人系成立于1994年12月14日的有限责任公司，注册资金某民币1，500万元，股东为被告和华隆兴公司(双方出资分别为700万元、800万元)，法定代表人由华隆兴公司法定代表人严某担任，经营范围为房地产开发经营及物业管理、房地产咨询。此前，上海市浦东新区综合规划土地局审批了第三人(项目公司)的房地产开发经营资格，其“业务范围限在金某出口加工区X号地块内，项目完成后，公司撤销。”同年11月18日，被告与华隆兴公司签署《共建上海华复房地产发展有限公司协议的补充协议》，协议载明：在实际运作中，第三人投资总额包括注册资金某由华隆兴公司融资解决，因此共建协议中以被告名义出资的部分全部由华隆兴公司承担，实际上是华隆兴公司为表示对被告从事教育事业的支持而作出的承诺，华隆兴公司支付复旦书院6，661平方米的土地使用权转让金333，000美元及其建设资金某算、建成后的复旦书院楼的全部房产产权及其土地使用权将全部给被告；华隆兴公司对被告教育事业支持所提供的捐赠，被告将向华隆兴公司授予捐赠证书。
(五)2004年2月18日，被告与第三人签署《关于解决上海华复房地产发展有限公司历史遗留问题的备忘录》，双方达成以下共识：1.双方同意第三人所有股权全部转让给新股东，共同做好与新股东有关股权转让书面文本，包括明确有关第三人一切债权债务与被告无关等事项的具有法律约束力的文本；2.按原协议第三人赠送被告名下的浦东金某6街坊3丘土地(根据房地产登记册的登记信息现称为4丘)6，661平方米土地使用权，仍归第三人；3.第三人为支持被告的教育事业，愿捐赠被告200万元，分二期支付，第一期100万元在签订重组协议和捐赠协议的同时支付，第二期100万元在办理更改土地使用权证等手续办妥取证的同时支付；4。在上述手续未办结前，第三人办理工商执照延期、注册地址变更等手续以及负责处理在股权转让过程中出现的具体事宜，被告予以及时配合。此后，上述备忘录中除了转让第三人股权的内容得到部分履行以外，其余各项均未得以履行。
本院认为：根据有关司法解释的规定，债权人对债务人的债权合法、债务人怠于行使其到期债权以及债务人的债权已到期是债权人行使代位权的必备条件。从本案事实来看，原告所主张的代位权不符合上述要件，本院难以支持其诉讼请求。理由如下：一、第三人《授权书》中关于将土地使用权证质押给原告的内容是原告所称的对第三人有反担保债权的事实依据。但该项反担保是否已经依法成立，即原告对第三人是否有合法的债权，是本案首要的争议焦点。对此，本院认为，第三人将土地使用权证交予原告的行为，仅表明第三人有将土地使用权抵押给原告的意向，但在法律上不具有担保成立的法律意义。根据担保法的规定，抵押担保应当签订书面的抵押合同，以土地使用权抵押的还应办理抵押登记，未经登记的抵押不生效。由于原告所称的抵押，双方并未签订抵押合同且未办理抵押登记，故而该项抵押并未合法成立，原告所主张的反担保债权没有事实依据。二、即使认为原告对第三人享有反担保债权，该项债权亦未到期。原告对反担保债权的行使应当建立在其已实际承担了担保责任以后，但现有事实表明法院仅对原告财产实施了保全措施，并未强制执行其财产，故原告对第三人行使追偿权的条件尚未成就，原告的所谓债权亦未到期。三、关于第三人对被告是否有到期债权一节，本院认为，从金某公司开具的收据反映，讼争土地的转让款确系第三人交付。但被告与华隆兴公司为了合作开发经营该土地而共同设立具有项目公司性质的第三人，讼争土地使用权由被告以合同方式受让，以及双方商定土地转让款由华隆兴公司实际出资并由第三人向金某公司交付等，亦是当时的客观事实，该事实在相关土地使用权转让合同及补充合同、被告与华隆兴公司签订的共建补充协议中均能得到体现。而从本案事实来看，上述有关合同、协议系当事人的真实意思表示，故原告所谓被告对第三人有应付相应土地转让款的到期债务之说，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，原告提起的本案代位权诉讼缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条的规定，判决如下：
驳回原告上海沈记置业发展有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费人民币40，674元，由原告上海沈记置业发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长壮春晖
代理审判员孙欣
代理审判员俞巍
二00五年十月二十五日
书记员靳轶
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