黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑事判决书
（2004）哈刑终字第272号
原公诉机关哈尔滨市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）穆某，男，1974年8月20日出生于哈尔滨市，汉族，大专文化，系交通银行哈尔滨分行亿通支行尚志支行综合柜员，住哈尔滨市X区埃德蒙顿路X号X栋X单元X室。因本案于2003年10月25日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于哈尔滨市X区看守所。
辩护人李多多，黑龙江天辅律师事务所律师。
哈尔滨市X区人民法院审理哈尔滨市X区人民检察院指控原审被告人穆某犯贪污罪一案，于2004年7月1日作出（2004）里刑初字第251号刑事判决。原审被告人穆某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人穆某自2003年8月以来，在担任交通银行哈尔滨分行亿通支行尚志支行综合柜员期间，利用职务之便，采取破解储户太平洋卡密码窃取储户资料，私自使用三级授权卡进行授权的手段，复制储户太平洋卡，并使用其复制的5张太平洋卡，从建设银行ATM机上分别提取人民币。被告人穆某于2003年8月份从储户周某君太平洋卡中提取人民币1.5万元；从李庆华太平洋卡中提取人民币2万元；从周某太平洋卡中提取人民币1.5万元；于同年10月份从张红太平洋卡中提取人民币1.5万元；从李晶华太平洋卡中提取人民币4万元，总计提取人民币10.5万元。后将8万元人民币藏于其母亲家厨房的天棚中，另2.45万元藏于自家书柜中，其余500元被其挥霍。现赃款人民币10.45万元已追缴返还被害单位。
原审判决认定上述事实的证据有：（1）交通银行的出资证明、营业执照、注册档案、所有股东出资帐目及比率，证实该银行为国家控股企某；（2）交通银行太平洋卡对帐单、补磁信息、交通银行太平洋卡取现单及存款单；（3）报案记录；（4）被害人周某君、周某、李庆华、李晶华、张红等人的证言；（5）证人连某、王某、侯某、魏春枝等人的证言；（6）卷内有扣押、返还单等书证；（7）穆某在侦查机关的供述。
原审法院认为，被告人穆某利用职务之便，采用窃取他人密码，非法复制他人太平洋卡，在他人帐户中提取现金的手段，非法占有公共财物，数额巨大。被告人身为国有控股企某的工作人员，利用自身职务的便利，非法占有国有财产，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十五条、第五十六条之规定，认定被告人穆某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。原审被告人穆某以自己没有复制储户太平洋卡偷支储户的存款，否认犯罪为由，提出上诉；其辩护人以本案事实不清，证据不足，交通银行哈尔滨分行为股份制企某，其财产不属于国有财产，穆某不构成贪污罪的主体为由，提出辩护意见。
经审理查明，二审查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）穆某的犯罪事实清楚、证据充分，诉讼程序合法。原审判决认定上诉人（原审被告人）穆某身为国有控股企某的工作人员，其利用职务便利，非法占有国有财产，其行为构成贪污罪的定罪理由，经查，交通银行哈尔滨分行系国有资本控股、参股的股份制商业银行。上诉人（原审被告人）穆某系该行的职员，并非受国家机关、国有公司、企某、事业单位委派从事公务的人员，不属于国家工作人员。原审判决认定上诉人（原审被告人）穆某犯贪污罪定罪不准，应认定上诉人（原审被告人）穆某犯职务侵占罪，其职务侵占数额巨大。鉴于上诉人（原审被告人）穆某犯罪所得赃款已追缴等情节，可对其予以从轻处罚。上诉人（原审被告人）穆某上诉否认犯罪的理由及其辩护人认为本案事实不清，证据不足的辩护意见，经查，无事实依据，本院不予采纳。但辩护人所提穆某不构成贪污罪主体的辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市X区人民法院（2004）里刑初字第251号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）穆某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年10月25日起至2008年10月24日止。）
本判决为终审判决。
审判长:李强
审判员:董国谦
审判员:付振海
二00四年八月九日
书记员:张晓梅
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