原告刘某诉被告上海某实业有限公司劳动合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:上海市青浦区人民法院

上海市青浦区人民法院

民事判决书

（2010）青民四（民）初字第X号

原告刘某

委托代理人沈某

被告上海某实业有限公司

法定代表人林某

委托代理人林某

原告刘某诉被告上海某实业有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2010年3月16日立案受理后，依法由代理审判员王滢独任审判。本案于2010年4月6日第一次公开开庭进行了审理，原告刘某及其委托代理人沈某、被告委托代理人林某到庭参加诉讼。审理过程中，双方当事人一致同意本案继续适用简易程序延长一个月审理。本案于2010年7月6日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人沈某、被告委托代理人林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告刘某诉称：原告于2007年7月2日进入被告处工作，2009年12月被告无故解除劳动合同，并拒不支付各项赔偿费用。原告多次讨要无果，于2009年12月16日申请劳动仲裁，因不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：1、被告支付解除劳动合同经济补偿金人民币5,700元（按照每月1,900元计算3个月）；2、被告支付未提前30天通知解除劳动合同的替代期工资1,900元；3、被告支付2007年7月2日至2009年12月1日制度工作日延长工作时间加班工资11,620元、节假日加班工资7,000元；4、被告支付2007年7月2日至2009年12月1日高温费1,000元。

被告上海某实业有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。原告是因为在被告公司聚众赌博、严重违反规章制度而被开除，被告依据劳动合同及员工手册、奖惩管理规范的相关规定及双方的约定作出立即解除劳动合同的决定，合理合法，无需支付经济补偿金及代通金。被告已足额支付了原告加班工资，故不同意支付加班工资。对高温费，同意按照仲裁裁决支付高温费300元。

经开庭审理查明：原告于2007年7月2日进入被告处担任保安，双方分别签订了期限自2007年7月17日至2009年7月30日和期限自2009年7月31日至2010年7月30日的劳动合同。劳动合同约定原告的工资为每月960元（综合报酬960元、综合加给无），加班工资计算基数为960元。原告工资由银行代发。经上海市青浦区劳动和社会保障局批准，自2007年9月1日起至2010年8月31日期间，被告公司保安部岗位、物业部（含保安）实行以季为周期综合计算工时工作制度。2009年11月19日，被告通知原告，因其擅自带领园区外的闲杂人等进入园区宿舍聚众赌博，并在办公区域当众顶撞上司，行为严重违纪，决定予以辞退处理，要求原告于2009年11月30日至公司办理离职手续和移交手续。后原告实际工作至2009年11月30日，双方劳动合同于2009年11月30日解除。原告的保安工作时间分为两班，白班是从7:00－19:00，晚班是从19:00－次日7:00。根据上海市气象局高温天气统计，自2008年1月至2009年11月30日期间，共出现35℃高温天气38天。

又查明：2009年12月16日，原告申请劳动仲裁，要求被告支付：1、解除劳动合同的经济补偿金5,700元；2、未提前三十日通知解除劳动合同的替代期工资1,900元；3、2007年7月2日至2009年12月1日制度工作日延时加班工资11,620元、节假日加班工资7,000元；4、2007年7月2日至2009年12月1日高温费1,000元。青浦区劳动争议仲裁委员会于2010年3月3日作出裁决：1、被告应支付原告2008年1月至2009年12月1日期间制度工作日延时加班及节假日加班工资差额575.90元；2、被告应支付原告高温费300元；3、原告的其余请求不予支持。

原告在仲裁庭审时陈述：原告本人没有赌博。被告2009年11月19日口头通知原告本人因赌博要罚款，原告不愿意，并称没有赌博，被告就表示原告和领班争吵，不要原告做了。因没有书面通知，原告继续在单位上班和住宿，2009年12月1日被告强行让原告从宿舍搬出。对被告提供的奖惩令，被告是让原告本人签字，但原告本人没有赌博，并找被告理论，后来原告就回去上班了。2009年11月底被告给原告《提前解除通知书》。工作期间是手工考勤，由原告本人统计，经理审核，人事部审核后发放工资，每月休息6天，工作从6:40-19:30，用餐一顿半小时，加班情况按照每天延长4小时计算，加班天数按照考勤记录计算。对被告提供的2008年1月至2009年10月的考勤表，天数认可，但是认为原告每天上班为12小时。原告工资领取至2009年11月19日,工资标准没有约定，每月平均1,900元，打入银行卡。对被告提供的工资清单予以认可。

被告在仲裁庭审时陈述：因原告2009年10月3日在园区内聚众赌博，严重违纪，被告得知此事，并调查后对原告作出降职记大过的处理，并留职观察6个月，原告在接受处理时拒绝签字，故被告的上级主管就开除原告。考勤由物业部经理和人事部排班，做四休二，白班7:00－19:00，晚班是7:00－次日7:00，中间有2小时休息时间。底薪为每月960元，另加其他补贴，平均每月1,900元。

证人樊楚慧在仲裁庭审中陈述：证人为被告处行政管理中心经理，证明原告在2009年10月3日赌博，原告承认赌博的事实，按照规章制度应开除，但原告在公司2年了，就作了降职处理，但是处罚颁布后原告就拒绝，不承认赌博，原告在办公室威胁证人不撤销处罚就报复证人。

仲裁委员会在审理过程中对被告申请的几位证人进行了调查，并制作了调查笔录。其中苏祖岭在调查笔录中陈述其为被告在职司机，2009年10月3日晚上放假的时候，原告带了2人来设赌局，证人本人也参与了赌博，原告做庄，赢了1万多元，被告对证人给予警告处罚。对原告则先进行警告，后来原告不服，说没有这件事情。苏祖岭还陈述了当时赌博的具体经过。证人宋根成在调查笔录中陈述：原告是被告宿舍区家属，原告带了2个外人进来设赌局，证人本人也参与了赌博，是原告组织的赌局，并赢了1万多元。证人程根来在调查笔录中陈述：证人系被告在职房务，管理宿舍。2009年10月3日晚上放假的时候，9点左右原告带了2人进来设赌局，证人也参与了赌博，原告做庄，最后赢了1万多元，被告对证人进行警告处罚，对原告先进行警告，后来原告不服，说没有这种事情。程根来还陈述，原告带人来赌博，证人也参与赌博，被告将证人作记过处罚，何时发生的赌博具体日期记不清了，一共参加赌博的有10人左右。证人樊楚慧在调查笔录中陈述：因为原告赌博以及到公司大吵大闹，就开除了。十一放假上来，有司机举报，然后单位进行调查，先让原告的主管找他了解情况，他当时承认了赌博，然后证人找他谈话，原告表示是赌博，已经有所悔悟，愿意接受处罚。但被告继续要求原告在处罚书上签字的时候，原告对处罚书上写“赌博”不同意，表示是打打小牌，并对证人进行威胁，还大喊大叫。因为原告对证人和他的直接主管承认了赌博的事情，所以被告当时没作调查，原告后来又反悔了。证人牛红伟在调查笔录中陈述：证人是其他单位的司机，和被告司机是住在一起的，2009年10月放假的时候，证人也在场参与了赌博。证人唐克利在调查笔录中陈述，看到原告在赌博，与别人合庄，大概是2009年10月2、3日，证人看了一会儿就走了，没有参加赌博。

以上查明的事实，有原、被告的陈述；裁决书、仲裁庭审笔录、调查笔录、劳动合同、企业实行其他工作时间制度的批复、解除劳动合同通知书、上海市高温天气实况证明等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。

双方当事人存在如下争议：

一、被告是否缺付原告加班工资

原告认为存在平时超时加班和法定节假日加班的情形，被告

未足额支付加班工资。被告认为已经足额支付了加班工资。

原告提供了以下证据：

1、2007年10月、11月，2008年1月、4月、7月至10月、12月，2009年3月至10月的考勤统计表复印件，称原告负责考勤，所以保留了考勤表复印件，原件在被告处。

2、保安值班表复印件、休假表复印件、轮值排班排休表复印件，称原件张贴在保安室。

3、证人张某和黄某的证言。张某出庭陈述：证人2007年8月18日进被告处任保安，公司规定每天工作12小时，实际每天上班经常超过12小时，没有节假日，是排班制，原告任保安队长，保安人员的考勤、排班都是由原告安排。2007年8月至2009年7月工资是固定的，无论加班多久，每月固定发放1,300元；休息的时候，即下班时间就会在一起打牌，每次打牌都有输赢的，金额几十到几百；被告并没有对这种行为作出书面或口头的禁止性规定；证人没有看到过被告的奖惩管理规范，公司也没有规定过不能在工作场合和宿舍赌博；2009年10月3日晚证人也在场，是在打牌，每人有几十到几百的输赢。黄某到庭陈述：证人是2007年11月16日进被告处工作的，任保安，2009年12月离职；原告是保安队长，保安的考勤、排班由原告安排；白班是早七点到晚七点，每天上班12小时以上，是经常性的，没有节假日，是排班制；2007年11月至2009年7月都是固定工资，无论加班多少。

被告对证据1的真实性表示无法确认，认为考勤表只能证明原告有上班记录，但不能证明每天的加班时间。被告对证据2真实性不予认可，认为无法证明原告的加班时间，具体的排班是原告自己安排的，未经被告公司确认。对证据3，被告对证人身份没有异议，但认为证人张某参与赌博，有利害关系，所做陈述除了确认赌博之外不能采信。两个证人都没有权力确认原告提供的考勤表，因为他们是普通的保安，不清楚考勤情况。

被告提供了以下证据：

1、保安工资条签收表复印件、2007年7月至2009年11月的工资清单复印件，证明被告已经支付了加班费。根据工资清单显示，原告的工资由基本工资、奖金、其他津贴和补贴、加班费等项构成，自2008年1月至2009年11月，被告支付加班费共计10,288.20元。

2、某实业考勤管理规范复印件，证明每天的作息时间。

3、2008年1月至2009年10月休假表及考勤表复印件。被告称，休假表也是考勤表，只是管理制作方式的不同，但无法提供原件，上面标明数字“10”的为上班10小时，标明“0”的为休息。

原告认为证据1是被告单方制作的，不予认可，对工资构成表示不清楚，认为从工资明细上可以看出被告确认原告加班的事实，并且被告确认每天加班时间是2小时左右，而原告实际每天工作12小时以上。对证据2真实性不予认可，认为原告从来没有见过，被告也没有证据证明出示过该文件。对证据3，认为系被告单方制作，没有原告的确认，字面上有原告签名的几份考勤表，因是复印件，无法确认真实性。

本院认为，用人单位负有保留2年以内对劳动者的用工管理记录的义务，包括工资发放记录和考勤记录，原告于2009年12月申请仲裁，因此2007年12月及其之前月份的工资支付记录和考勤记录应由原告负举证责任，2008年1月1日起至2009年11月30日期间的工资支付记录和考勤记录则由被告承担举证责任。现被告对原告提供的考勤记录不予确认，原告也不能证明其来源的合法性，本院难以采信，故原告未能提供有效证据证明2007年7月至12月期间的加班情况和加班工资支付情况，原告主张该期间的加班工资本院不予支持。对于2008年1月1日至2009年11月30日期间的加班情况，被告提供了考勤表和休假表，原告庭审时虽不予认可，但在仲裁时却对上面的工作天数予以确认，只是对每天的实际工作时间有异议，现原告未提供相反的证据推翻被告考勤记录上的出勤天数记录，故本院对考勤表和休假表上记载的出勤日期予以确认，并根据该考勤记录，按照合理的劳动强度，确认原告每天上班时间为10小时。因被告未能提供2009年11月份的考勤表，承担举证不力的法律后果，结合双方在仲裁和本案庭审中的陈述，并考虑合理的劳动强度，本院确认原告2009年11月仍为每天工作10小时，每周工作6天。据此，被告应按照150%支付原告2008年1月1日至2009年11月30日期间超时加班工资13,373.79元，应按照300%支付原告2008年1月1日至2009年11月30日期间法定节假日工资3,144.83元，合计应付加班工资16,518.62元。原告庭审中虽对被告提供的工资清单提出异议，但不能明确陈述自己的工资构成，且在仲裁时对工资清单表示认可，故本院对被告提供的工资清单予以确认。扣除被告该期间已经支付的加班费10,288.20元，被告还需支付加班原告加班工资差额6,230.42元。

二、被告是否违法解除劳动合同

原告主张，原告等人在宿舍打牌，是利用休息和放假时间正常的娱乐活动，不是赌博，原告没有聚众赌博的行为，也没有擅自携带外人进厂设赌局，仲裁委员会没有权力认定原告的行为违法，原告打牌的行为也没有严重违纪达到需要开除的程度。故被告作出辞退处理没有事实和法律依据，系违法解除劳动合同。

被告主张，开除原告是基于原告聚众赌博和利用职务便利擅自带外人进入被告公司园区的严重违纪行为，尽管先前对原告作降职和留厂察看的处分是针对2009年10月3日当晚的违法行为，但后来原告仍经常赌博，故作开除处理。

被告为证明自己的主张提供以下证据：

1、《上海某实业有限公司总工会关于企业〈员工手册〉通过的回函》、《上海某实业有限公司总工会关于企业〈奖惩管理规范〉通过的回函》、《某实业奖惩管理规范》（简称奖惩管理规范），证明被告通过合法程序制定奖惩管理规范并经原告确认，奖惩管理规范第13页第十五条第43项规定“在公司内携带、存放、吸食毒品，或工作区域内进行赌博及其他违法犯罪活动者”，应予以辞退，此即辞退原告的规章制度依据。

2、陈述书2份，是由被告公司员工出具，陈述了原告违法赌博的事实。被告称仲裁委员会也对陈述者进行了调查。

3、奖惩令2份。其中公告日期为2008年12月5日的一份奖惩令是对原告2008年11月26日的违纪行为予以记小过一次，并调降原告工资中的职务综合加给金额150元。公告日期为2009年10月30日的奖惩令载明奖惩事由为原告玩忽职守，“身为保安队长，于2009年10月3日擅自带领园区外的闲杂人等进入园区宿舍聚众赌博，此等行为严重违纪。在职期间玩忽职守，无视法规，介于园区安全起见，特给予刘某由队长降职为班长的处分，并留职六个月为观察期”。

4、劳动合同提前解除通知书，内容为：经核查原告擅自带领园区外的闲杂人等进入园区宿舍聚众赌博，并在办公区域当众顶撞上司，此等行为实属严重违纪，决定予以辞退处理；要求原告在2009年11月30日办理离职手续和移交手续。通知日期为2009年11月19日。被告称，奖惩令是针对2009年10月3日的单次违法行为，但因为之后原告仍经常赌博，屡教不改，所以给予辞退。

原告对证据1的真实性不予认可，认为从来没有看到过总工会的两份回函，两份回函上同一人签名的笔迹不同，且总工会成员中大半是公司高级管理人员和分公司经理，不能代表员工，原告也从未看到过员工手册即奖惩管理规范，而且，奖惩管理规范对员工的处罚是相当苛刻的，即使根据第十五条第43项规定，原告也不符合该情形。对证据2的真实性原告不予确认，认为陈述者都是被告员工，有利害关系，且仲裁委员会调查的5个证人在仲裁开庭时都未到庭质证，仲裁委员会的调查程序不合法，也无权对原告有无赌博的事实下结论认定。原告对证据3、证据4真实性不予认可，认为没有收到过奖惩令和劳动合同提前解除通知书。

本院认为：原告虽不承认赌博的事实，认为只是打打牌，但原告方的证人在出庭作证时也确认每人有几十元至几百元的输赢，这与仲裁委员会审理过程中依职权向相关人员进行调查核实的情况相吻合，故本院对2009年10月3日原告在被告宿舍内打牌设赌局的事实予以确认。原告身为保安队长，对2名外人进入被告园区宿舍参与牌局的行为却不加干涉，显属玩忽职守。针对原告2009年10月3日当晚的违纪违法行为，被告并没有立即开除原告，而是先给予降职、留厂察看6个月的处分，该处罚作出后，对原告的违纪行为已经处理完毕，被告不应当就同一事由再次加重处罚。根据被告仲裁时的陈述以及在劳动合同提前解除通知书中的表述，辞退原因是原告没有服从该处罚，拒绝在奖惩令上签字，并在办公区域当众顶撞上司，但被告制定的规章制度中并没有对不服从处罚、“在办公区域当众顶撞上司”的处罚有明确规定，鉴于劳动者对用人单位的处罚享有申诉和抗辩的权利，原告不服处罚当众顶撞了上司，并没有达到严重违纪和扰乱劳动秩序的程度，且原告“在办公区域当众顶撞上司”除被告方的证人在书面证言中单方陈述外也缺乏充分的证据证实，故本院难以认定原告不服处罚属严重违纪。被告以此为由进行辞退没有合法依据。而被告在本案审理过程中陈述辞退的理由为后来原告又有多次赌博行为，依据是庭审时原告方证人的陈述，与通知解除合同和仲裁时的理由不一致，对此本院不予采纳。因此，本院认为，被告在对原告予以降职和留厂察看的处分后又以原告不服从处分为由加重处罚，作出辞退处理，显属不当。故被告单方解除劳动合同的行为属于违法解除。

综上，本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。如前所述，被告应支付原告2008年1月1日至2009年11月期间周六加班工资差额6,230.42元。被告违法解除劳动合同，原告确认双方劳动关系于2009年11月30日解除，并主张解除劳动合同的经济补偿金，视为双方协商一致解除合同，故被告应按照原告的工作年限和离职前12个月的平均工资标准支付解除劳动合同经济补偿金，现原告主张按照每月1,900元为标准计算，于法无悖，本院予以确认，结合原告在被告处的工作年限，被告应支付解除劳动合同经济补偿金4,750元。原告主张未提前30日通知解除的替代期工资1,900元不符合法律规定的情形，本院不予支持。对于原告主张的高温费，因2007年12月份及其之前的考勤记录应由原告承担举证责任，原告未提供有效的考勤记录，无法证明2007年度原告在高温天气下的出勤情况，故原告2007年7月2日至2007年12月31日期间的高温费本院不予支持，因2008年1月1日至2009年11月30日期间，原告在高温天气下出勤天数为33天，按照每天10元计算，被告应支付高温费330元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条之规定，判决如下：

一、被告上海某实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘某2008年1月1日至2009年11月30日期间超时加班工资和法定节假日加班工资差额6,230.42元；

二、被告上海某实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘某解除劳动合同经济补偿金4,750元；

三、被告上海某实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘某高温费330元；

四、原告刘某的其余诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，减半收取计5元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国劳动法》

第三条第一款劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

二、《中华人民共和国劳动合同法》

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

上海市青浦区人民法院

民事判决书

（2010）青民四（民）初字第X号

原告刘某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍所在地（略）。

委托代理人沈某，上海市协力律师事务所苏州分所律师。

被告上海某实业有限公司，住所地上海市青浦区X镇X路X号。

法定代表人林某，总经理。

委托代理人林某，上海市中茂律师事务所律师。