上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民二(民)初字第X号
原告上海长江众汇企业发展有限公司，住所地本市X路X号X楼。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人董敏华、朱某某，上海市清华正信律师事务所律师。
被告上海杉联房地产开发有限公司，住所地本市X路X号。
法定代表人冯某，总经理。
委托代理人陈秋声，上海市外滩律师事务所律师。
被告上海新静安建筑装饰材料有限公司，住所地本市X路X号。
法定代表人张某甲。
被告上海汇众房地产发展有限公司，住所地本市X路X号。
法定代表人徐某某，经理。
被告上海合银置业发展有限公司，住所地本市X路X号。
法定代表人袁某。
被告被告上海市地方税务局黄浦区分局，住所地本市X路X号。
法定代表人张某乙，局长。
委托代理人杨某某、章某某，该局工作人员。
原告上海长江众汇企业发展有限公司诉被告上海杉联房地产开发有限公司(以下简称杉联公司)、被告上海新静安建筑装饰材料有限公司(由上海市静安区建筑材料实业总公司更名而来，以下简称静安建材公司)、被告上海汇众房地产发展有限公司(以下简称汇众公司)、被告上海合银置业发展有限公司(以下简称合银公司)、被告上海市地方税务局黄浦区分局(由上海市税务局黄浦区分局更名而来，以下简称黄浦税务局)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2005年7月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人董敏华、朱某某，被告杉联公司的法定代表人冯某、委托代理人陈秋声，被告黄浦税务局的委托代理人杨某某、章某某到庭参加诉讼；被告静安建材公司、被告汇众公司、被告合银公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1996年5月，静安建材公司、汇众公司与原告、杉联公司、合银公司、黄浦税务局签订《协议书》约定，由静安建材公司、汇众公司出土地，原告、杉联公司、合银公司、黄浦税务局出资金建造新桥大厦。其中原告1，800平方米。1996年6月，原告与杉联公司签订《参建协议书》约定原告以人民币(以下币种均为人民币)7，000元/平方米成本参建2，000平方米。参建位置是裙房部分面积和第X层整层面积，产权归原告所有。杉联公司承诺原告全额付款之日起二年后，杉联公司交房，如延期则按10元/平方米偿付原告损失。随后，原告支付了参建款项。2001年5月，原告与杉联公司另签补充协议，将原告第X层参建面积调整至第X层。2002年4月，杉联公司书面通知原告新桥大厦工程竣工，确认原告的参建面积为1，574.8939平方米(其中第X层建筑面积1，287.1539平方米已调整给黄浦税务局，第X层2＃、3＃建筑面积为287.74平方米)，按7，000元/平方米计算，原告承担的建房款为11，024，257.30元；原告在1996年9月共支付1，200万元。故请求判决杉联公司退回建房余款975，742.70元；确认新桥大厦第X层2＃、3＃建筑面积287.74平方米，价值2，014，180元的房屋为原告所有、并责令杉联公司立即交付；判令杉联公司支付违约金205万元。原告举证如下：1、《参建协议书》(1996年6月12日)；2、杉联公司沪杉房(02)第X号《通知》(2002年4月19日)；3、杉联公司提供的《房屋土地测绘技术报告书》(2001年9月22日)；4、关于要求尽快办理交房手续的函(2003年1月24日)；5、重复办理交房手续的函(2003年9月9日)。
被告杉联公司辩称，原告按双方签订的《参建协议书》，只支付了1，200万元参建款，还有200万元未支付。由于原告缺乏资金，双方又签订协议将原告的参建面积调整为1，800平方米，这时原告还差60万元参建款没有支付。此外，原告还抽回参建资金150万元。2004年4月19日，原告再次调整参建面积为1，574。8939平方米，原告至今支付的参建款是1，050万元。故原告现在主张退回参建余款的依据是不足的。原告主张的违约金是不存在的。1998年4月18日五家参建单位签订的《会议纪要》，把原告的主建和参建关系进行了调整，五家参建单位是共建关系。原告原来的法定代表人是这个项目领导小组组长，由其负责新桥大厦的建设工作。原告与黄浦税务局签订的调整参建面积的《补充协议》，当时杉联公司不知情，该协议对杉联公司没有效力。直到2002年4月19日杉联公司通知原告，该协议才生效。从原告与杉联公司的来往信件中可以看出，我们已交付了系争房屋。因新增的电梯面积要分摊，原告主张的第X层2－4/A－E轴的面积应是252.85平方米，而不是287.74平方米。违约金也只能按252.85平方米计算。杉联公司举证如下：1、《协议书》(1996.5.12)；2、原告于2001年5月18日与黄浦区税务分局等订立的《房屋内部调整协议》；3、沪黄地(96)X号《建设用地规划许可证》，沪黄建(97)X号《建设工程规划许可证》，上海市计划委员会沪计投(1996)X号文件，上海市人民政府沪府土用(1996)X号土地管理文件；4、沪杉房(01)第X号，第X号文，黄浦税务分局2000年部分月份的水，电，电话费付款收据；5、《关于新桥大厦工程项目若干问题的会议纪要》2份(1998。4)；6、上海城市合作银行x#支票及退票通知，x#支票及退票通知，x#支票，x#支票；7、原告96-x#收据(1997.7。21)，被告x#支票存根，沪杉房(97)第X号《通知》，，沪杉房(99)第X号《催促还款通知书》，沪杉房(01)第X号《通知》及原告收文纪录；8、沪杉房(02)第X号《通知》，《参建协议书》；9、沪杉房(01)第X号文，2002年9月19日函、2003年9月18日的函；10、新桥大厦5家联建单位致上海市房地局要求延期办理房产证的申请；11、上海市建设用地批准书申请表。
被告静安建材公司、被告汇众公司、被告合银公司未答辩。
被告黄浦税务局辩称，原告的诉讼请求以及所陈述的事实和理由只涉及杉联公司，与黄浦税务局并无事实上的法律关系。黄浦税务局现办公场所确系与杉联公司参建所得，但与原告并无分房或付款的权利义务关系。后曾与原告以及合银公司协商内部面积调整及调整价格等达成《房屋内部调整协议》，但也不构成原告诉称的权利义务关系，黄浦税务局纯属本案的案外人，请求驳回原告对黄浦税务局的起诉。
经审理查明，1996年5月12日，静安建材公司作为甲方，原告、汇众公司、杉联公司、黄浦税务局、上工城市合作信用社作为乙方签订《协议书》一份，约定合作开发本市X路以西，新桥路以东的X号街坊北块，经黄浦区规划局审核同意，在该地块上建一幢商办综合楼，其中X层为开放式空间，2－X层为营业用房，X层以上为公寓式办公用房。建筑总面积为20，410平方米。由甲方出土地，乙方出资金。各自按商定比例分配得益面积等等。
1996年6月28日，上海市计划委员会批复同意，黄浦税务局、杉联公司、汇众公司、合银公司(上工城市合作信用社)、原告等单位联合在黄浦区X号街坊北块(南苏州路以南、新桥路以东、新昌路以西、新桥路X号以北)基地上建造新桥大厦等。嗣后，上海市黄浦区规划土地管理局核发了《建设用地规划许可证》。上海市人民政府批文同意划拨使用该幅国有土地。
1996年6月12日，原告与杉联公司签订《参建协议书》一份，约定由原告参建杉联公司实施开发的新桥大厦。原告以7，000元/平方米成本价参建裙楼首层部分面积和第6整层面积，原告参建面积产权归原告所有。原告同意在新桥大厦取得《动迁许可证》后15天内一次性支付参建款1，400万元。原告全额付款之日起二年整后(不包括室内装璜期)，杉联公司将原告应得房源交付原告，如杉联公司延期交房则按10元/平方米偿付原告的损失。原告延迟付款则按投资款的千分之一/天偿付杉联公司的损失。本协议自双方法定代表人签字、单位盖章某生效等。该协议上双方单位均盖章，原告的法定代表人王任远、杉联公司的法定代表人冯某均盖章。
1997年7月18日，原告从被告帐户上支取150万元。1997年7月26日，杉联公司发给原告名为沪杉房(97)第X号《通知》称，1997年7月18日，原告总经理王任远、副总经理李某某到杉联公司办公地点恳求暂借150万元。杉联公司开出150万元的支票，由李某某签收。鉴于目前尚未收到原告收到借款的收据和双方签约的借款协议。特通知：1、请在1997年7月25日前将注明“收到上海杉联房地产开发公司借款150万元整”的收据交杉联公司；2、经双方协商后，在月底前签订借款协议。在该通知下方有用蓝黑墨水笔书字迹－－“以南汇房产转让或联建款竣工结帐。王任远1997年7月21日”。因原告申请，本院委托中华人民共和国司法鉴定中心鉴定沪杉房(97)第X号《通知》及其下方手写字迹的形成时间。鉴定结论是根据现有条件，难以判断检材沪杉房(97)第X号《通知》及其下方手写字迹的形成时间。
1998年4月18日，黄浦税务局、杉联公司、原告、合银公司的负责人召开新桥大厦项目工程会议，会议对新桥大厦前期基建工作做了小节。为使项目能顺利进行，协调好各联建单位的关系，决定成立工程领导小组。领导小组负责人王任远(原告)，成员黄炳康、杨某某(黄浦税务局)，薛盈宏、袁某湘(合银公司)，冯某(杉联公司)。原项目所有帐目由领导小组委托会计师事务所进行审计，在此期间经费使用由王任远召集各方讨论决定后在支票等支付票据上加印后方可使用等等。
2001年5月18日，合银公司、原告、黄浦税务局签订《房屋内部调整协议》，约定合银公司内部调整新桥大厦联建房屋第2、3、5、X层建筑面积5，500平方米给黄浦税务局，单价4，800元/平方米。原告内部调整新桥大厦联建房屋第X层建筑面积1，320平方米给黄浦税务局，单价4，900元/平方米等等。
2002年4月19日，杉联公司发给原告名为沪杉房(02)第X号《通知》称，新桥大厦项目已竣工，根据原告2001年8月24日对参建面积部位的确认意见(附件一，二)，黄浦区房屋土地测绘中心于2001年9月22日对新桥大厦项目进行了面积实测(附件三)。根据“房屋土地测绘技术报告书”，实测参建面积中第X层为1，287。1539平方米，第X层2-4/A-E轴为287.74平方米，合计1，574.8939平方米。根据1998年3月25日参建协议的精神，原告参建新桥大厦第X层及第X层部分面积，建筑面积为1，800平方米，单价为7，000元/平方米，参建总价为1，260万元。2001年5月原告与黄浦税务局作了内部协商，参建各方另签了补充协议，将原告第X层参建面积调整至第X层，由此参建面积有所变动。2001年8月原告要求杉联公司将第X层整层交付黄浦税务局使用。1996年9月原告根据协议合计支付参建款1，200万元(附件四)，1997年7月因原告内部原因向我司借款150万元(附件五)。1997年7月8日与2001年7月10日杉联公司曾发函原告，要求原告“一周之内归还欠款150万元，否则杉联公司将150万元借款在贵司的参建房款中扣除，或将原告参建的面积作抵冲，逾期不答复视为同意。”但未曾收到原告任何消息。据上述情况，我司实际收到贵司1，050万元参建款，现尚欠参建款52.423万元。近日，原告派员要求将第X层部分参建面积交付，杉联公司同意按参建协议交房。
上述沪杉房(02)第X号《通知》中的附件三是2001年9月22日的《房屋土地测绘技术报告书》，该报告书测定新桥路X号第X层为1，287.1539平方米，第X层2＃建筑面积为252.85平方米，3＃建筑面积为34.89平方米等。
2002年5月26日，黄浦税务局、杉联公司、汇众公司、合银公司，共同发函给上海市房地局称，新桥大厦目前已竣工并正在办理竣工验收工作。由于南市区与黄浦区撤二建一，原黄浦区税务局将其他参建单位的楼层予以调整，但至今尚未办理楼层的有关手续，致使新桥大厦无法办理房地产权证，特此申请办理延期一年的换证手续。
2003年1月24日，原告发出《关于要求尽快办理交房手续的函》给杉联公司称，原告已按约于1996年9月向杉联公司支付了参建款1，200万元。要求杉联公司在2003年1月31日前办理系争房屋的交房手续。2003年9月9日，原告发出《重申办理交房手续的函》给杉联公司，重申在2003年9月19日之前保证将交付房屋内的供电、用水等设施配备齐全，确保该房的正常使用。把房屋交付原告，并办理相应的交房手续。
新桥大厦目前尚未通过竣工验收，但2001年8月黄浦税务局已在使用第X层房屋。
以上事实有涉案当事人所签的《协议书》、《参建协议书》、《房屋内部调整协议》、《通知》、政府各主管部门的立项批文、许可证、请示、批复、付款凭证、来往函件、当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，新桥大厦经政府立项批准由黄浦税务局、杉联公司、汇众公司、合银公司、原告联合建造。原告与杉联公司为建设新桥大厦签订的《参建协议书》是双方关于具体履行联合建设新桥大厦的权利、义务的约定，该约定系双方当事人真实意思表示，与法不悖，应认定有效。双方当事人均应恪守。
在履行《参建协议书》中，双方当事人对面积楼层作了调整。原告认为2001年5月18日的《房屋内部调整协议》可以明确参建面积调整的内容，但因在该《房屋内部调整协议》签订者中没有杉联公司，原告亦无其他证据证明此时杉联公司已确认了原告的最终参建面积。现杉联公司认为，最终确认原告的参建面积为杉联公司于2002年4月19日发出《通知》的日期，本院予以确认。根据该《通知》可以认定原告实际参建面积为1，574.8939平方米，按每平方米7，000元计，原告应支付的参建款是11，024，257.30元。原告实际已支付了1，200万元。鉴于新桥大厦迟迟未竣工，为避免扩大原告的损失，双方可根据《通知》确认的原告实际参建面积1，574.8939平方米先行结算，杉联公司返回原告参建款975，742.70元。如新桥大厦取得的房屋初始权证的最后实测面积与现原告的参建面积有差异，原告与杉联公司应本着诚实信用的原则另行协商。杉联公司辩称，原告曾从已支付的1，200万元参建款中划走150万元，从其提供的证据只能反映原告曾向被告借款150万元，原告的法定代表人虽在沪杉房(97)第X号《通知》中确认该借款，并愿在南汇房产转让或联建款结算中结清。但鉴于杉联公司未能举证150万元直接是从1，200万元中抽调；原告承诺还款的方式亦不很明确，故150万元借款属原、被告的其他经济纠纷，不宜在本案中处理，双方可另行解决。
原告已认可杉联公司按其要求将第X层房屋实际交付给黄浦税务局，且未在本案中主张。现要求确认新桥大厦第X层2＃、3＃建筑面积287.74平方米房屋为原告所有，因杉联公司在2002年4月19日的《通知》中已确认了该部分房屋的面积及位置，现提出新增的电梯面积要分摊，确又未提供证据佐证，故本院确认新桥大厦第X层2＃、3＃建筑面积287.74平方米房屋为原告所有。
由于新桥大厦至今尚未竣工验收，故原告要求杉联公司交付287.74平方米的房屋不符合法律规定，本院不予支持。
根据《参建协议书》，杉联公司应在确认原告支付参建款的2年后向原告交付房源。从杉联公司确认的原告于2002年4月19日已支付全部参建款计，杉联公司应在2004年4月19日交房。杉联公司至今无法提供已交付287.74平方米房屋的证据，故应承担相应的违约责任，杉联公司本应支付从2004年4月19日至2005年7月7日的287.74平方米×10元/平方米/天的违约金。考虑到原告的法定代表人是新桥大厦项目的工程领导小组组长，领导着整个工程的建设；加之原告亦曾同意延期办理房地产权证等因素，新桥大厦至今未竣工验收，原告亦有责任。本院酌情判令杉联公司向原告支付80万元违约金。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告上海杉联房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内给付原告上海长江众汇企业发展有限公司人民币975，742.70元；
二、上海市X路X号新桥大厦第X层2＃、3＃建筑面积287。74平方米房屋归原告上海长江众汇企业发展有限公司所有；
三、被告上海杉联房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告上海长江众汇企业发展有限公司违约金人民币80万元；
四、原告上海长江众汇企业发展有限公司的其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币35，210元，其中人民币10，560元由原告上海长江众汇企业发展有限公司负担，人民币24，650由被告上海杉联房地产开发有限公司负担。鉴定费人民币2，000元由被告上海杉联房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长吴耀君
审判员王文耀
代理审判员王珍
二00五年八月二十五日
书记员宋歌
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