安徽省宣州市人民法院
民事判决书
(2000)宣经初字第195号
原告安徽省宣州商业大厦股份有限公司，住所地：宣州市状元路。
法定代表人唐某，该公司总经理。
委托代理人雷业霞，该公司副总经理。
委托代理人程学平，宣州思阳律师事务所律师。
被告张某，女，1968年7月出生，汉族，宣州市人，系安徽省宣州市商业大厦股份有限公司职工，住宣州市X区X幢X室。
委托代理人汤仁明，男，1964年元月出生，汉族，宣州市人，宣州市地方税务局干部，系被告张某丈夫，住址同张某。
委托代理人陶厚清，宣城新元律师事务所律师。
原告安徽省宣州市商业大厦股份有限公司诉被告张某游乐园承包纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人雷业霞、程学平，被告张某及委托代理人汤仁明、陶厚清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告福建省宣州商业大厦股份有限公司诉称：2000年元月12日，被告张某以年承包费人民币22.8万元的报价，竞标承包我公司所属的“儿童乐园”，当日，我公司即将“儿童乐园”交被告经营，以后，被告一面经营、一面以承包费过高为由拒签合同。同年2月18日，被告单方终止经营，为考虑我公司形象，我公司不得不接手经营，并于同年3月8日以年承包费人民币18.9万元发包给他人经营。我公司认为，被告以报价人民币22.8万元的年承包费竞包“儿童乐园”后，虽未同我公司签订承包合同，但已接手经营，承包关系已实际形成，被告张某经营45天后单方终止承包系违约行为。现要求被告张某及时给付实际经营期间应交纳的承包费人民币2.85万元(按年承包费人民币22.8万元计算)，承担违约给我公司造成的实际经济损失人民币3.7万元(22.8万元减去18.9万元)。
被告张某辩称：原告所诉我以年承包人民币22.8万元竞标得到“儿童乐园”承包权属实，但原告所拟合同与竞标公告内容相比，增加了不利于我利益条款，我才拒签承包合同的，双方的承包关系尚未形成，我实际经营期间的营业收入为人民币25924元，扣除工资等费用后余款人民币21380元愿给付原告，原告的其他诉讼请求我不能接受。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：1.“商业大厦儿童乐园公开竞标通知”存根复印件一份；2.竞标会议记录复印件一份；3.原告拟制的“商业大厦游乐园承包经营合同”原件一份；4.第二次发包竞标会议记录及承包合同复印件各一份。
被告向本院提交的证据有：1.游乐设备移交表复印件一份；2.原告对被告作出的处分决定文件复印件一份。
经审查，本案原、被告提交的证据均真实、合法，原、被告亦无异议，本院均予认定，根据上述采信的证据和当事人的当庭陈述，本院对本案事实认定如下：
2000年元月8日，原告安徽省宣州商业大厦股份有限公司向全体职工发布“商业大厦儿童游乐园公开竞标通知”，通知告之承包标底为年承包费人民币16万元及承包者在承包期间应承担的其他义务，通过报名方式，被告取得参与竞标资格。在当月12日召开的竞标会上。经过竞标人36轮竞价，被告张某以年承包费人民币22.8万元的报价中标。考虑到游乐园经营的连续性，在原、被告尚未签订合同的情况下，原告当日将游乐园交被告经营，此后，原告制判了一份“商业大厦游乐园承包经营合同”该合同在条款上与竞标公告内容相比增加了如被告违约，原告“拒绝接收回单位工作”等不利于被告利益的条款，被告未与原告签订承包合同，双方协商也未达成一致。同年2月18日，被告停止对游乐园的经营，此后原告接手对游乐园的经营，同年3月8日，原告通过竞价方式，以年承包费人民币18.9万元将游乐园发包给他人，签订了承包合同并经公证机关公证。原告安徽省宣州商业大厦股份有限公司于2000年5月24日向本院提起诉讼。
本院认为：原告发出“商业大厦儿童乐园公开竞标通知”系要约邀请，被告以报价人民币22.8万元中标，系对承包合同的要约，原告认可报价系对承包要约的承诺，原告承诺后，拟制协议对增加了通知内容以外的直接影响被告利益的实质性条款，应视为是对原要约邀请的变更，而被告对变更后的要约未承诺，应认定原、被告之间意订的承包合同尚未成立，原告要求被告承担违约责任，赔偿经济损失人民币3.7万元的请求，本院不予支持。在原、被告未成就承包合同的情况下，原告将游乐园交被告经营45天，应视为被告受原告委托代为经营，经营期间的收入应归原告所有，因被告不能提供实际收入的有效证明，又无其他有效标准依据，可参照原、被告双方无异议的原告竞标中的报价标准计算，被告实际经营期间在除夕前后时间几乎对等，从客观上可分析，淡、旺季因素均存在。具体计算应按平均标准执行。故依据《中华人民共和国合同法》第五条、第十五条一款、第三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(四)项之规定，判决如下：
一、被告张某于本判决生效后返还原告安徽省宣州商业大厦有限公司人民币28500元。
二、驳回原告安徽省宣州商业大厦股份有限公司的其它诉讼请求。
本案诉讼费人民币3156元，原告负担1776元，被告负担1380元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城地区中级人民法院。
审判长魏敬东
代理审判员吴安清
代理审判员丁泰玲
二○○○年九月二十七日
书记员程瑛
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