上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民四(商)初字第X号
原告东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号X层。
法定代表人陶某，总经理。
委托代理人周柳柳，上海市锦达律师事务所律师。
被告上海煤航数码技术有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号X号楼X室。
法定代表人宋某，董事长。
委托代理人祝少杰，尤辰荣，上海市现代律师事务所律师。
被告上海汇鑫担保租赁有限公司，住所地上海市X路X号X楼。
法定代表人阮某某，董事长。
委托代理人吴志宏，上海市东方剑桥律师事务所律师。
被告陕西煤航数码测绘(集团)股份有限公司，住所地陕西省西安市X街X号。
法定代表人宋某。
原告东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司与被告上海煤航数码技术有限公司(以下简称上海煤航公司)、被告上海汇鑫担保租赁有限公司(以下简称汇鑫公司)、被告陕西煤航数码测绘(集团)股份有限公司(以下简称陕西煤航公司)进出口代理合同纠纷一案，本院于2004年12月7日受理后，依法组成合议庭，于2005年1月26日公开开庭，原告委托代理人周柳柳、被告上海煤航公司的委托代理人祝少杰和尤辰荣、被告汇鑫公司的委托代理人吴志宏到庭参加了诉讼。被告陕西煤航公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：其与被告上海煤航公司签订了《委托代理进口总协议》一份和分合同六份，约定由被告上海煤航公司于2003年9月至2004年12月期间委托其代理进口各类商品，其已全面履行了合同约定的代理进口义务，被告上海煤航公司未按合同约定支付其x分合同项下的款项人民币6，088，909元；被告上海煤航公司拖欠其款项的行为已经构成违约，根据《委托代理进口总协议》的约定，被告上海煤航公司应偿付其以x分合同总金额2％计算的违约金人民币232，534.30元；其为向被告上海煤航公司追索债款而聘请律师代理诉讼，支出代理费人民币18万元，按合同约定应由被告上海煤航公司偿付给其；其与被告汇鑫公司、被告陕西煤航公司签订有《最高额保证合同》，被告汇鑫公司、被告陕西煤航公司应按保证合同约定为被告上海煤航公司所欠其的代理进口合同项下的债款、违约金及补偿其支出的律师代理费承担连带清偿责任。原告的诉讼请求为：1、被告上海煤航公司支付欠款人民币6，088，909元和偿付违约金人民币232，534。30元；2、被告上海煤航公司偿付律师费人民币18万元；3、被告汇鑫公司、被告陕西煤航公司承担上述债务的连带清偿责任。
被告上海煤航公司答辩称：其已向原告付清x代理进口分合同项下的款项，原告要求其支付该合同项下的款项人民币6，088，909元缺乏依据；其没有违约，不应承担违约金和补偿原告支出律师费的责任；其根据原告的要求提前向原告支付了合同项下的绝大部分款项，原告承诺补偿其已提前支付部分款项的利息，免除其代理费和仓储费，这些费用应在其承担的代理进口合同项下的款项中扣除，故即使按《委托代理进口总协议》项下的总款项结算，原告主张的欠款人民币6，088，909元有误；要求驳回原告的诉讼请求。
被告汇鑫公司答辩称：《委托代理进口总协议》约定付款放货，原告在被告上海煤航公司未付清进口代理合同项下货款的情况下释放了全部货物，变更了该主合同约定的议付和放货条件，且未及时通知其并征得其同意，故按其与原告签订的《最高额保证合同》约定，由此所产生的损失应由原告自行承担，其依法不应该承担保证责任；主合同约定被告上海煤航公司逾期付款应按中国人民银行有关规定缴纳逾期付款违约利息，原告主张的违约金按x分合同总金额的2％计算，不符合合同约定；要求本院驳回原告要求其承担连带清偿责任的诉讼请求。
被告陕西煤航公司未答辩。
本院经审理查明：原告与被告上海煤航公司于2003年9月20日签订的《委托代理进口总协议》约定，双方自2003年9月至2004年12月底期间建立委托代理业务总协议，还将就每项业务分别签订代理进口分合同或合同确认书，由原告根据分合同与外商订立进口合同；原告将根据每个分合同及进口合同申请对外开立远期(原则上为90天以内)信用证；被告上海煤航公司应于信用证开立之前支付原告开证金额15％的代理进口保证金、1％的代理手续费，并以提供质押、保证等担保方式作为信用证项下剩余85％的货款等债务的担保；被告上海煤航公司应于开证银行就每个信用证结帐日前5个工作日之前付清原告该信用证项下全部货款，实际结算汇率以对外付款日银行卖出价为准；在开证银行结帐日后5个工作日之内，原告开具发票与被告上海煤航公司结算货款、代理手续费等，多退少补；被告上海煤航公司逾期付款应按中国人民银行有关规定缴纳逾期付款违约利息(本院庭审中，原告、被告上海煤航公司及汇鑫公司均确认违约金利率为所欠款的日万分之二点一)；进口货物入境后，原告应代理被告上海煤航公司办理货物的报关手续，若被告上海煤航公司就应付原告的款项(包括但不限于已开立的信用证项下已到港或未到货的被告上海煤航公司应支付的货款等)所提供的实物担保(仅限于质押或抵押)不足额，原告有权决定将价值相当于不足额部分的进口货物所有权单据予以扣留或将货物以原告名义存入仓库，作为被告上海煤航公司的留置担保；被告上海煤航公司应严格履行本协议、每个分合同及进口合同，如违反本协议、任何一个分合同或进口合同的约定为根本违反合同，原告有权立即终止本协议及其项下全部的分合同，并要求被告上海煤航公司支付违约合同总价2％的违约金，或采取其他违约救济措施。
原告与被告上海煤航公司于2004年1月16日、2月19日、3月15日分别签订了编号为x、x、x《代理进口合同》，该三份合同已经履行，所涉债权债务已经结清。
原告与被告上海煤航公司于2004年7月7日、8月18日分别签订了编号为x、x、x代理进口分合同，约定被告上海煤航公司委托原告代理进口电解铜500吨、500吨和300吨。该三份合同所附《双方权利、义务》约定，如被告上海煤航公司逾期付款按中国人民银行规定的逾期付款违约金承担利息；被告上海煤航公司不按合同履行义务构成违约时，应偿付原告垫付的一切费用、利息及损失(包括但不限于律师费)。原告已履行该三份合同项下的代理进口业务，于2004年12月3日支付了x合同项下，即最后一笔货款后，与开证银行结清了代理进口合同涉及信用证项下的全部款项，并开具了相应发票给被告上海煤航公司。被告上海煤航公司应付原告上述三份合同项下的货款分别为人民币10，980，266.46元、11，625，172.14元、6，975，130.32元，银行手续费分别为人民币19，077.54元、12，947.37元、21，754.78元，被告应支付原告上述合同项下的代理费分别为人民币109，802.66元、116，251.72元、69，751.30元。被告上海煤航公司于同年7月13日、8月9日、8月20日分别支付原告保证金人民币285万元、285万元和171万元，于同年9月2日、3日分别支付原告人民币870万元、73万元、200万元和500万元。被告上海煤航公司尚欠原告代理进口合同项下债款人民币6，090，154。29元。原告于2004年9月3日将上述三份合同项下的货物提单全部交付给了被告上海煤航公司。被告上海煤航公司依据该提单提取了全部货物。另外，被告上海煤航公司曾就其要求原告补偿其已提前支付的部分货款利息、免除其代理费和仓储费等事由，与原告进行过协商，但双方未达成一致意见。
原告于2004年12月1日与上海锦达律师事务所签订的《聘请律师合同》约定，原告聘请该所周柳柳律师为本案诉讼代理人，律师费按60小时计收，每小时人民币3，000元，共计人民币18万元，不包括案件处理可能产生的鉴定、调查、诉讼、执行等费用。原告已向该所支付了该合同载明的律师费。另外，原告、被告上海煤航公司及汇鑫公司均同意按《上海市律师服务收费政府指导价标准(暂定)》确定相关律师费金额。
原告与被告汇鑫公司及被告上海煤航公司、原告与被告陕西煤航公司及被告上海煤航公司于2003年11月12日分别签订的《最高额保证合同》均约定，被告汇鑫公司、陕西煤航公司对被告上海煤航公司于《委托代理进口总协议》、代理业务中及与之有关的债务承担无条件、不可撤销的连带责任；担保范围(最高债权额限度)为《委托代理进口总协议》及代理业务项下开出的信用证项下货款及有关逾期利息、代理手续费、债权人垫付费用、违约金、及其他损害赔偿金和实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费等)，预计最高债权额限度为美元500万元，但债权人按本保证合同及上述协议所能向担保人及被担保人取得的金额不受此金额限制；本保证合同不受前列总协议及代理业务项下履行期限等各项条款变更的影响，上述变更无须取得担保人同意，担保人应继续承担连带保证责任等。原告与被告汇鑫公司签订的《最高额保证合同》特别约定，如发生被担保人未及时按合同向债权人议付，债权人有义务向担保人及时通报并停止为担保人开出新的信用证，同时停止向被担保人释放尚未释放的货权，否则由此产生的损失由债权人自行承担。
上述事实，除由当事人于本案庭审中所作的陈述证明外，还由以下证据证明：
1、原告与被告上海煤航公司于2003年9月20日签订的《委托代理进口总协议》；
2、编号为x《代理进口合同》及该合同项下的银行承兑/付款通知书、原告向银行支付美元1，324，695.25元(折合人民币10，980，266。46元)的水单、被告上海煤航公司向原告支付人民币285万元保证金的银行进帐单；
3、编号为x《代理进口合同》及该合同项下的银行承兑/付款通知书、原告向银行支付美元1，402，498.78元(折合人民币11，625，172。14元)的水单、被告上海煤航公司向原告支付人民币285万元保证金的银行进帐单。
4、编号为x《代理进口合同》及该合同项下的银行承兑/付款通知书、原告向银行支付美元841，502.53元(折合人民币6，975，130。32元)的水单、被告上海煤航公司支付原告人民币171万元保证金的银行进帐单；
5、被告上海煤航公司于同年9月2日、3日分别支付原告人民币870万元、73万元、200万元和500万元的凭证。
6、原告开具的购货单位为被告上海煤航公司、品名规格为x《代理进口合同》项下电解铜上海市商业统一发票13张。
7、原告于2004年12月1日与上海锦达律师事务所签订的《聘请律师合同》及原告向该所支付律师费人民币18万元的凭证。
8、被告提出的证人杨炎、袁静波证词；
9、被告于2004年11月29日发给原告的传真件及六份有关代理进口合同项下的款项结算单据。
10、原告于2003年11月12日分别与被告汇鑫公司、陕西煤航公司签订的《最高额保证合同》。
本院认为：原告与被告上海煤航公司签订的《委托代理进口总协议》和《代理进口合同》、原告与被告汇鑫公司、陕西煤航公司签订的《最高额保证合同》均为有效。原告全面履行了《委托代理进口总协议》及分合同约定的代理进口义务，被告上海煤航公司也应按合同约定承担向原告支付相关款项的义务。查明的事实反映，被告上海煤航公司尚欠原告代理进口合同项下的款项人民币6，090，154。29元，原告要求被告上海煤航公司支付其人民币6，088，909元，低于原告依合同约定可主张的款项金额，故对原告该诉讼请求应予以支持。原告按其与开证银行结算的顺序，将被告上海煤航公司的该欠款计算在其与开证银行结算的最后一份合同，即x《代理进口合同》项下，应属合理，可予认定。因除保证金外，被告上海煤航公司已向原告所付的款未注明支付哪份合同项下，故可以按原告的结算顺序确认被告上海煤航公司尚欠款项的分合同。另外，被告上海煤航公司辩称应在其尚欠代理进口合同项下的款项中扣除原告承诺补偿其已经提前议付的部分货款利息、免除其代理费及仓储费。但被告上海煤航公司为此提出的证人证词仅证明其就该事由与原告协商过，未能证明原告作出过具有法律效力的承诺，且其也没有提出具体的金额，故对被告上海煤航公司的该辩称不予采纳。
原告于2004年12月3日与开证银行结清了进口代理合同项下的全部款项，按合同约定被告上海煤航公司最迟应于同年12月8日之前向原告支付代理进口合同项下的全部款项。被告上海煤航公司至今尚欠原告合同款项，构成违约。《委托代理进口总协议》约定，逾期付款应按中国人民银行有关规定缴纳逾期付款违约利息。分合同所附《双方权利、义务》约定，被告上海煤航公司逾期付款按中国人民银行规定的逾期付款违约金承担利息。原告、被告上海煤航公司均确认该利率为日万分之二点一，故被告上海煤航公司应于2004年12月9日起，偿付原告以所欠款为本金、以日万分之二点一为利率计算的逾期付款违约金。
《委托代理进口总协议》约定，在被告上海煤航公司根本违约的情况下，原告有权立即终止本协议及全部分合同，并要求被告上海煤航公司支付违约合同总价2％的违约金，或采取其他违约救济措施追究被告上海煤航公司的违约责任。被告上海煤航公司已履行了《委托代理进口总协议》项下的绝大部分的付款义务，拖欠的为部分款项，不属根本违约，且也未发生终止合同履行的情况，原告要求被告上海煤航公司以合同总价2％违约金的方式承担违约责任的条件未成就，故原告要求被告上海煤航公司偿付其违约合同总价的2％的违约金，不符合合同约定，不能予以支持。
分合同所附《双方权利、义务》约定，因被告上海煤航公司违约而涉讼，应偿付原告因此支出的律师费。按该约定被告上海煤航公司应补偿原告支出的合理律师费。原告提出的证据证明其已支出律师费人民币18万元，但未提出律师服务费按每小时人民币3，000元计算的有关部门核价证明及进行了60小时服务的证据，故原告要求被告上海煤航公司补偿其支出的律师费人民币18万元缺乏依据。本案当事人均确认按《上海市律师服务收费政府指导价标准(暂定)》确定原告可主张的律师费补偿金额。该收费标准规定，代理民事(经济)诉讼案件标的额为人民币5，000，001元至1，000万元部分收费比例不高于诉讼标的额的0。75％，依据本案标的额计算，酌情确定上海煤航公司应偿付原告律师费人民币46，773元。
被告汇鑫公司与原告签订的《最高额保证合同》第九条约定，在被告上海煤航公司未按合同约定向原告议付的情况下，原告应停止释放尚未释放的货权，否则由此产生的损失由原告自行承担。第十条还约定，本保证合同不受《委托代理进口总协议》及代理业务项下履行期限等各项条款变更的影响，上述变更无须取得担保人同意，担保人应继续承担连带保证责任。因上述保证合同对遵守主合同议付和货物释放条件约定了特别条款，应理解为双方对议付和货权释放条件的特别约定，不属保证合同第十条约定的可变更的主合同条款范围。至于代理进口分合同，即主合同特别约定，付款提货和原告认可的公司担保提货。该约定中的“公司担保”应理解为系指对提货的特别担保，非指本案中被告汇鑫公司和被告陕西煤航公司提供的担保，该理解也符合《委托代理进口总协议》有关货权释放条件的约定。查明的事实还反映，就本案涉及的欠款部分货物而言，原告在被告上海煤航公司未付清相关合同项下款项和未作出提货担保的情况下，将货物提单全部交付给了上海煤航公司，而上海煤航公司据此提取了全部货物，显然变更了主合同有关付款提货和担保提货的约定。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。原告与被告上海煤航公司变更主合同约定的货权释放条件时未通知达被告汇鑫公司，更没有得到被告汇鑫公司的同意，故依该法规定，汇鑫公司的保证责任可以免除。
陕西煤航公司与原告签订的《最高额保证合同》，系为被告上海煤航公司的《委托代理进口总协议》及分合同项下的债款、违约金及补偿原告支出的律师费，承担连带清偿责任。原告与被告上海煤航公司在履行主合同过程中虽有变更货权释放条件的行为，但由于上述保证合同约定《委托代理进口总协议》及代理业务项下各项条款变更无须取得担保人同意，并未对主合同当事人变更货权释放条件之后果的承担作出特别的约定，故可以理解为货权释放条件的变更也属于该保证合同准许变更并不须征得保证人同意的范围。且陕西煤航公司的法定代表人与上海煤航公司的法定代表人为同一人，其理应知晓主合同履行中的变更情况，故原告要求被告陕西煤航公司为上海煤航公司于《委托代理进口合同》及分合同项下的债款、违约金及该被告应偿付原告的律师费，承担连带清偿责任，应予以支持。
鉴于上述理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十四条的规定，判决如下：
一、被告上海煤航数码技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司进口代理合同项下欠款人民币6，088，909元；
二、被告上海煤航数码技术有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司逾期付款违约金(计算方式为：自2004年12月9日起至本判决生效之日止、以人民币6，088，909元为本金、以日万分之二点一为利率)；
三、被告上海煤航数码技术有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司律师费人民币46，773元；
四、被告陕西煤航数码测绘(集团)股份有限公司对被告上海煤航数码技术有限公司的上述债务承担连带清偿责任；
五、原告要求被告上海汇鑫公司对被告上海煤航数码技术有限公司所欠债务承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。
案件受理费人民币41，617元、财产保全费人民币32，127元，共计人民币73，744元，由原告东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司负担人民币2，993元，由被告上海煤航数码技术有限公司、被告陕西煤航数码测绘(集团)股份有限公司共同负担人民币70，751元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长王蓉玲
审判员周继红
代理审判员单素华
二00五年二月二十五日
书记员杨琼芳
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