湖北省宜昌市中级人民法院
刑事裁定书
(2006)宜中刑终字第x号
原公诉机关宜昌市夷陵区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某某，男，生于1957年9月6日，汉族，中专文化，2000年5月19日—2002年11月10日任宜昌市夷陵区X镇X村党总支书记，2002年11月11日任宜昌市夷陵区X街道办事处黄某卡社区总支委员会书记。家住（略）。因涉嫌犯受贿罪、职务侵占罪，2005年4月29日被刑事拘留，同年5月12日被依法逮捕。现羁押于宜昌市夷陵区第一看守所。
辩护人张某某，湖北龙禧律师事务所律师。
宜昌市夷陵区人民法院审理宜昌市夷陵区人民检察院指控被告人陈某某犯受贿罪、职务侵占罪，于2005年11月9日作出(2005)夷刑初字第X号刑事判决书，对被告人陈某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，总和刑期有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年。宣判后，宜昌市夷陵区人民检察院不服，提出抗诉；被告人陈某某提出上诉。本院经审理认为原判认定事实不清，于2006年2月13日作出(2005)宜中刑终字第x号刑事裁定书，裁定撤销宜昌市夷陵区人民法院(2005)夷刑初字第X号刑事判决书，将案件发回宜昌市夷陵区人民法院重新审判。宜昌市夷陵区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2006年6月2日作出(2006)夷刑初字第X号刑事判决。被告人陈某某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
宜昌市夷陵区人民法院判决认定，被告人陈某某于2000年5月担任小溪塔镇X村党总支书记；2002年11月担任中共小溪塔街办黄某卡社区总支委员会书记。被告人陈某某在任职期间，与村委会主任杨某丙、会计李某丁共同利用职务上的便利，非法占有居委会财产x元，被告人陈某某得赃款x元。即：
1、2003年6月，宜昌鸿华房地产开发公司与黄某卡村委会签订《青苗补偿协议》。在签订此协议前，该公司经理李某乙与陈某某、杨某丙(另案处理)在商议过程中，陈某某提出要“征地工作经费”。陈某某找李某乙索要手机一部。李某乙吩咐财务部门共支付x元。2003年6月5日，陈某某以黄某卡社区名义，从该公司领取x元未交居委会。陈某某分给杨某丙人民币5000元，自己所得x元。
2、2004年初，因宜昌鸿华房地产开发有限责任公司与黄某卡居委会签订的合同中对土地的征收亩数，经丈量发生变化，于2月重签一份《青苗费补偿协议》。在此期间，陈某某又给李某乙打电话，以居委会的名义要“工作经费”x元。2004年1月6日，陈某某出具冒用出纳李某丁的签名并盖有黄某卡社区财务专用章的条据，从该公司领取x元。被告人将此款未交予居委会，先由陈某某、杨某丙各分得x元，后在其经营的“桃源食府”分给该居委会治保主任屈某某、副主任杨某戊、党总支副书记邹某、会计李某丁各2000元，小溪塔街办劳管站驻居委会工作人员黄某某、居委会环卫专干廖某某各1000元。
李某乙为减少成本，让财务将上述x元支出全部做账在应支付黄某卡居委会青苗补偿费帐之内，欲以后冲抵青苗款。
3、2003年上半年，陈某某与黄某卡居委会主任杨某丙、会计李某丁(另案处理)在一起商议，决定为方便居委会工作购买一辆二手轿车。2003年4月下旬，陈某某到武汉出差时，在武汉一旧车交易市场看中一辆二手车，打电话通知杨某丙叫其与李某丁带公款一同到武汉购车。2003年4月23日，李某丁携带公款x元余与杨某丙到武汉购车，因以为黄某卡居委会无单位购车代码，便以陈某某私人名义购买，购车及办理手续用去公款x元。该车购回后，因杨某丙提出公家购车需居委会集体研究并上报街办相关部门，况且居委会债务较多，不宜投入过多资金购车，故该车未入黄某卡社区居委会固定资产帐，待以后再说。被告人陈某某遂将该车登记在自己名下。在处理黄某卡社区居委会欠福清市音西建筑工程公司驻宜昌施工队负责人李某甲工程款的过程中，李某甲委托的律师袁某某与陈某某商量用该车抵偿李某甲工程款，陈某某提出抵现金x元，而陈某某且对杨某丙、李某丁称该车抵工程款x元。按执行协议，除用居委会的房屋等财产抵后，居委会还需付李某甲第一笔现金x元。陈某某对李某甲、袁某某提出，居委会购车款x元在居委会财务抵工程款时扣除，以另x元是修车及帮朋友赚的钱为名，要求单独提取出来给他，李某甲予以同意。后陈某某代表居委会与李某甲签订《执行和解协议》时，未将该车抵帐之事写入协议。2003年8月13日，袁某某代表李某甲按照和解协议在黄某卡社区居委会财务领工程款x元时，李某丁扣除车款x元，将余款x元转入袁某某妻子李某英在中国工商银行三峡分行夷陵支行的帐户。当日，袁某某同陈某某、李某甲等人一同到工商银行营业部，袁某某将x元至x元的抵车差价款x元取出后按事先约定交给陈某某，陈某某予以隐瞒，据为已有。李某丁将该车实际支付价款x元与抵工程款x元之间的差价x元交陈某某。陈某某将其中x元，由杨某丙、李某丁、陈某某各分得x元，余下x元支付该车的修理费等费用。
陈某某被夷陵区纪委双规期间主动向纪委及检察机关交待了上述犯罪事实。
陈某某在接受区纪委查处时，主动退现金x元。
上述事实，有以下证据均经当庭质证核实，足以证实，本院予以确认：
1、原中共宜昌县X镇委员会塔镇(2000)X号文件，证实陈某某于2000年5月任黄某卡村党总支书记。
2、中共宜昌市夷陵区X街道工作委员会夷塔街委发(2002)X号文件，证实2002年11月任命陈某某中共小溪塔街办黄某卡社区总支委员会书记。
3、证人李某乙的证言，证实征地经过及陈某某、杨某丙在征地过程中索要工作经费及支付的情况。
4、《青苗补偿协议》、“项目核账”、“记账凭证”、陈某某以黄某卡社区名义书写“领条”、陈某某以黄某卡居委会名义冒用李某丁书写“领款单”，共同证实其以居委会名义二次索要工作经费x元，鸿华房地产开发有限公司将此款记入青苗补偿费账内。
5、证人袁某某的证言，证实接受福建省福清市音西建筑工程公司李某甲委托办理黄某卡居委会欠其工程款执行案。其中，陈某某用居委会桑塔纳轿车抵现金x元及陈某某要求将其中x元另外提出给其的经过。
6、证人杨某丙、李某丁的证言，证实鸿华公司给工作经费、轿车抵工程款x元不上和解协议及瓜分工作经费、轿车抵工程款的增值部分，扣除修理车辆x元并共同瓜分x元的经过。
7、《执行和解协议》、“收条”，证实执行工程款经过及轿车抵工程款的事实。
8、证人李某丁证言、工商银行取款书证，证实陈某某电话通知其带钱到武汉买车经过及陈某某报销部分费用的事实。
9、证人屈某某、杨某戊、邹某、黄某某、廖某某的证言，证实在“桃源食府”陈某某分别发钱的事实。
10、陵区纪委监察局暂予扣留、封存物品登记表，证实陈某某已退现金x元。
11、宜昌市夷陵区人民检察院反贪局出具陈某某受贿、职务侵占案破案经过，证实被告人陈某某有自首情节。
12、被告人陈某某的供述。
13、户籍证明，证实陈某某的自然身份情况。
宜昌市夷陵区人民法院审理认为，被告人陈某某在担任黄某卡社区居委会总支书记期间，利用职务便利，在办理公务过程中，以居委会名义向征地单位索要工作经费而不上交居委会，予以私分；被告人陈某某利用公车私挂的名义，在居委会清偿李某甲债务过程中，将该车实际抵工程款x元予以隐瞒，而仅对居委会报抵工程款x元，将其差价x元经向李某甲要求另行提出，后由陈某某将该款予以侵占；另x元实际购买款与x元抵工程款的增值部分扣除修理等费用后与他人共同瓜分。被告人陈某某单独和与他人共同侵占居委会财产x元，实际得赃x元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人陈某某应当承担刑事责任。对指控陈某某二次收受宜昌鸿华房地产开发公司贿赂x元认定其受贿数额x元的事实一节，根据查明的事实该二笔不符合受贿罪的构成要件。其中5000元在主观上该公司经理李某乙与陈某某形成合意系给陈某某购买手机，但在客观方面不符合受贿罪的要件；故该二笔符合职务侵占罪的构成要件，应认定职务侵占性质。关于被告人及辩护人提出职务侵占罪中，轿车所有权属被告人陈某某，不构成职务侵占罪的辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采信；提出自行支出过户费、燃料费等辩护意见未提供充分证据证实，且与审理查明的事实不符，本院不予采信。被告人陈某某有自首情节，依法可以减轻处罚；能积极退赃具有酌定从轻处罚情节。本院为维护居委会集体财产不受侵犯，根据本案的事实、性质、情节和对社会造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十七第一款之规定，以被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收财产人民币x元。判决后，被告人不服，以原判认定其犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，其行为不构成职务侵占罪，要求二审法院予以改判等为由提出上诉。辩护人以同样的理由为被告人进行辩护。
经审理查明，原判认定上诉人陈某某犯职务侵占罪的事实清楚，支持该事实证据已由宜昌市夷陵区人民法院在判决书中列举，且列举的证据在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。本院审理中上诉人未提出新的证据。本院对一审判决书中所列举的证据予以确认。本院审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人陈某某在担任黄某卡社区居委会总支书记期间，利用职务便利，在办理公务过程中，采用收入不上账和隐瞒事实真相等手段，伙同他人共同侵占集体财产，数额巨大，其行为已构成了职务侵占罪，应受到刑罚处罚。关于上诉人在上诉中提出原判认定该车属公车私挂不当，及对该车处置后所获取的收益款不属集体财产，其行为不构成职务侵占罪一节。经查，购车一事是上诉人与黄某卡居委会主任、会计共同商议用集体资金11万元为本单位所购买的。因居委会欠有较多的外债等原因，故该车暂未入黄某卡居委会固定资产帐户，因而上诉人以个人的名义办理了该车手续，但该车的所有权仍属集体所有。后上诉人为归还本单位所欠债务，经与债权方商议后，将该车以25万元的价格抵付工程款。该车被处置后，所获取的收益款理应归黄某卡居委会集体所有。但上诉人却隐瞒事实真相，侵吞该车被处置后所获取的收益款，其行为已构成了职务侵占罪。故上诉人的该项上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。关于上诉人在上诉中还提出宜昌鸿华公司所支付的5。5万元不属于职务侵占一节。经查，上诉人利用职务之便，在办理公务的过程中，以居委会的名义向征地单位索要的工作经费，而采用收入不上账，与他人予以私分。其行为符合职务侵占罪的构成要件，故上诉人的此项上诉理由亦不能成立。因此，原审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、情节及职务侵占的数额，依法所作出的判决认定事实清楚，定性准确，处刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长阮思军
审判员常明
审判员吴如玉
二00六年八月二日
书记员张娟
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