湖北省武汉市中级人民法院
民事判决书
(2004)武民商外初字第X号
原告(反诉被告)赤壁市人民政府驻武汉办事处，住所地中华人民共和国湖北省武汉市江汉区X路X号。
法定代表人徐某某，主任。
委托代理人王滋楚，湖北扶轮律师事务所律师。
被告(反诉原告)香港鸿盛实业公司，住所地香港特别行政区新界天朗横洲杨屋新村X号X号楼。
法定代表人刘某某，经理。
委托代理人邹林，湖北鹏展律师事务所律师。
委托代理人夏琳，湖北鹏展律师事务所律师。
原告赤壁市人民政府驻武汉办事处(以下简称赤壁汉办)诉被告鸿盛实业公司(以下简称鸿盛公司)承包经营合同纠纷一案，赤壁汉办于2000年11月20日向武汉市江汉区人民法院起诉，该院作出判决后，赤壁汉办不服上诉至本院。本院以本案属涉外民商事案件，应由中级人民法院作一审法院为由，裁定移送本院审理。本院于2003年12月22日受理该案后，依法由审判员李艺虹担任审判长，与审判员艾治华、许继学组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤壁汉办法定代表人徐某某、委托代理人王滋楚，鸿盛公司委托代理人邹林、夏琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赤壁汉办诉称，1999年12月5日，赤壁汉办与鸿盛公司签订承包经营合同一份。合同约定：赤壁汉办将位于湖北省武汉市江岸区X路X号房屋及经营场地(系赤壁汉办开办的内部招待所)交鸿盛公司承包经营，期限20年。鸿盛公司每年向赤壁汉办缴纳承包费150，000元，以后逐年递增等条款，承包费按季缴纳。此后，双方还签订补充协议一份。补充协议约定：赤壁汉办同意鸿盛公司对其房产进行装修，承包费自2000年1月8日开始计算。合同签订后，赤壁汉办将房产等经营场地交鸿盛公司承包、经营。2000年9月28日，赤壁汉办收到承包费18，800元后向鸿盛公司出具收款收据两份。同年10月，因鸿盛公司欠交承包费违约，赤壁汉办提出解除合同，并书面通知了鸿盛公司。鸿盛公司不同意解除承包合同，双方为此发生纠纷。赤壁汉办请求：1、解除承包合同及补充协议；2、赤壁汉办缴纳欠交的承包费(自2000年1月8日起至同年10月23日止)81，200元；3、赔偿赤壁汉办经济损失473，700元(即自2000年10月24日起开始计算至2005年3月，鸿盛公司退还经营场所及房屋日止，已收鸿盛公司客户的部分租金扣除)；4、鸿盛公司应当返还赤壁汉办场地内原有空调、电视机等物品；5、鸿盛公司承担本案全部诉讼费用。
鸿盛公司辩称，赤壁汉办是外地政府派驻武汉的行政办事机构，无商业经营资格，其房产属赤壁汉办内部招待所，没有办理企业法人经营执照。赤壁汉办隐瞒上述事实，与鸿盛公司签订承包合同及补充协议，故该合同应认定无效。鸿盛公司承包后，对赤壁汉办的房屋、场地投资装修、改建，且已向赤壁汉办缴纳120，000元承包费，鸿盛公司行为未违反约定。赤壁汉办没有按合同约定向鸿盛公司提供财务报表，也没有提交必要的经营手续，并多次组织职工闹事，干扰鸿盛公司经营活动，其行为违约，故赤壁汉办要求解除承包经营合同，赔偿经济损失的诉讼请求没有依据。鸿盛公司请求驳回赤壁汉办的诉讼请求，诉讼费用由赤壁汉办承担。
鸿盛公司反诉称，承包合同签订后，鸿盛公司投入装修、改建的资金多达100万余元。赤壁汉办在承包经营合同履行不到半年就单方解除合同，其行为造成鸿盛公司巨大投资损失。鸿盛公司反诉请求：1、确认双方承包经营合同及补充协议无效；2、赤壁汉办应赔偿鸿盛公司装修损失及经营损失1，000，000元；3、赤壁汉办承担本案全部诉讼费用。
赤壁汉办答辩称，双方签订的承包经营合同应为房屋租赁合同，且合法、有效。鸿盛公司没有按约缴纳承包费违约，赤壁汉办请求解除该合同的理由符合法律规定，应受法律保护。双方承包经营合同明确约定因鸿盛公司提前终止合同的，装修投资归赤壁汉办所有，故鸿盛公司要求赤壁汉办赔偿其装修、改建的投资损失没有合同依据，其反诉请求依法应当驳回。
赤壁汉办为证明其诉讼主张及反诉答辩主张，向本院提交了承包合同书、补充协议书、鸿盛公司变造的承包合同书复印件、本院司法鉴定书、收款收据(共9张)、解除承包合同通知书、鸿盛公司致赤壁汉办上级主管部门的函件、公安机关对鸿盛公司员工就收款收据所作的询问笔录、但玲英证词、江汉区人民法院民事裁定书、装修工程鉴定报告等证据予以证明。
鸿盛公司为证明其答辩及反诉主张，向本院提交承包合同书、补充协议书的原件及复印件、承包费缴纳收据(共计9张，计款129，207.53元)、武汉金仕防伪技术有限公司证明、更换发票专用章登记卡、赤壁汉办驻汉机构登记许可证、赤壁汉办驻汉机构年审申请表、武汉建明工程造咨询有限公司鉴定报告、装修合同、资产评估报告、财产清单、发票、供电局收款收据、消防许可证手续费发票、服务价格监审证手续费发票等证据予以证明。
上述证据经过质证，双方对对方提供的证据均提出异议。
合议庭根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》相关规定，对涉及本案主要争议焦点的证据进行分析、认定：
1、关于双方提交承包合同文本不一致的问题。审理中，双方当事人提交的合同文本均属合同原件，但两份合同中有部分条款约定不一致。本案在江汉区人民法院原一审期间，委托鉴定部门对合同文本进行鉴定。鉴定报告确认：赤壁汉办合同文本所用字体为楷体三号字体，每页字体具有连续性；鸿盛公司合同文本中的第1、4页字体为楷体三号字体，第2、3页为楷体小三号字体，合同文本不具有连续性。本院审理期间，经与该合同中署名的鉴证人湖北省赤壁市人民政府办公室留存的合同文本核对，赤壁汉办合同文本与鉴证人处留存的文本一致。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十一条规定，合议庭评议认为，鸿盛公司提交合同文本存在瑕疵，本案应以赤壁汉办持有的合同文本为准。
2、关于承包费的收款收据真伪的问题。鸿盛公司向本院提交的承包费收款收据共计9张。其中，编号为x、x的两张收款收据加盖赤壁汉办方形财务专用章，有赤壁汉办经办会计但玲英签名，金额为人民币18，800元，赤壁汉办认可该收款收据。其余七张收款收据加盖赤壁汉办圆形发票专用章，无经办人签名，金额共计110，407.53元。赤壁汉办认为该收据系鸿盛公司伪造，并提交武汉市公安机关的询问笔录为证。鸿盛公司则认为公安机关对涉嫌伪造票据询问笔录，尚未经过司法机关作刑事案件认定，因而该笔录不能作为本案证据使用。合议庭评议认为，询问笔录是公安机关依法行使职权时取得的档案材料，该笔录经公安机关盖章核实，其证据形式客观、真实，在本案中具有证据效力。询问笔录记载了鸿盛公司部分员工被授意参与制作上述七张收款收据事实的供述，所描述的七张收款收据特征与鸿盛公司提交的七张收据一致，被询问人在笔录上留有笔迹也与七张收据上的笔迹一一对应。故对于本案有争议的七张收款收据因有明显瑕疵，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十三条第一款的规定，对其证明力合议庭不予确认。
3、关于装修投资审计报告结论的问题。武汉市江汉区人民法院在原一审审理中，委托武汉建明工程造价咨询有限公司对鸿盛公司装修、改建投资部分进行了评估并出具鉴定报告。该案移送本院审理期间，本院经双方当事人同意，提请武汉建明工程造价咨询有限公司对原鉴定结论进行复核。同时本院通知鉴定人依法出庭接受双方当事人质询。鉴定人对鸿盛公司提出的异议部分分别作出说明，提交鉴定过程中经双方签字、认可的相关协议和记录对其鉴定结论予以佐证。合议庭对涉案鉴定报告作出的相关程序及根据鉴定人提交的证据进行审查后认为，鉴定机构的鉴定程序符合法律规定，鉴定人对其鉴定结论提供了双方认可的协议、单据及记录，鉴定结论得到相关证据支持，反映鸿盛公司投资的实际状况。合议庭依照最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五十九条第一款及七十一条的规定，对武汉建明工程造价咨询有限公司出具的(2004)第X号鉴定报告的证明力予以确认。
4、关于赤壁汉办发包资格方面的证据问题。经审查，赤壁汉办登记证书及申请书系由驻在地人民政府依相关规定审核、签发及备案，属书面证据，且证据原件及复印件均经本院核对属实。且赤壁汉办登记证书直接反映赤壁汉办业务范围，其与赤壁汉办能否从事商业经营行为等案件事实存在关联性，故合议庭根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的意见》第六十五条第(二)项及第七十条第(一)项规定，对鸿盛公司提交的“1995年5月赤壁汉办《驻汉机构登记许可证》及赤壁汉办《驻汉机构年审申请表》的证明力予以确认。
本院根据以上证据，认定事实如下：1999年12月5日，赤壁汉办与鸿盛公司签订承包经营合同一份，合同约定赤壁汉办将位于武汉市X路X号房屋及场地(该房产及经营场地原为赤壁汉办内部招待所)交鸿盛公司承包经营。承包期间，鸿盛公司有权对该招待所进行装修、改建并对外经营。承包期为20年，自2000年1月8日起到2020年1月7日止。鸿盛公司负责安置赤壁汉办部分职工，缴纳承包费。承包费按每五年为一个增长段进行计算，其中第一个五年年度承包费为人民币150，000元，从第二个五年开始，承包费递增10%，承包费每年按季度缴纳，上一个季度末10天内付清下季承包费。如逾期交费，赤壁汉办有权提前终止承包经营合同，承包期间的财产归赤壁汉办所有。鸿盛公司接管赤壁汉办房产及经营场所后，以赤壁汉办名义对外经营。赤壁汉办应提供近五年财务经营报告，办理一切正常经营手续，优先为鸿盛公司提供客户和业务。合同还约定，鸿盛公司无正当理由，超过一个月缴纳承包费，赤壁汉办有权终止合同等。2000年1月8日，双方签订补充协议一份。协议约定鸿盛公司有权对该赤壁汉办房产及经营场所进行装修、改建，装修期为两个月，装修期间不计算承包费等。
合同签订后，赤壁汉办将房产及经营场所移交鸿盛公司经营、管理。2000年3月，鸿盛公司投资369，517.43元对招待所进行装修，购买价值185，252.18元的宾馆设备、设施，将该招待所改建为宾馆，命名为“赤壁大厦”对外经营。同年9月28日，鸿盛公司向赤壁汉办缴纳承包费18，800元，赤壁汉办向鸿盛公司开具收款收据两份。该收款收据中，赤壁汉办会计但玲英在收据经办人栏目内签名后加盖赤壁汉办方形财务专用章。同年10月24日，赤壁汉办以鸿盛公司未按时缴纳承包费为由，向鸿盛公司发出解除承包经营合同、移交承包财产的书面通知，并要求鸿盛公司客户终止与鸿盛公司签订的门面租赁经营合同。同年10月30日，鸿盛公司致函合同鉴证方湖北省赤壁市人民政府办公室，请求协调无果。同年11月以后，鸿盛公司停止经营活动，并派一名员工驻守赤壁大厦。因鸿盛公司没有及时腾退上述经营场所，双方发生纠纷，赤壁汉办向武汉市江汉区人民法院提起本案诉讼。
另查明，双方争议发生后，赤壁汉办从鸿盛公司租赁客户中直接收取了租金为188，800元。
还查明，武汉市X路X号房屋产权人是赤壁汉办。该场所是湖北省赤壁市人民政府派驻武汉的办事机构办公楼(含内部招待所，未办理对外经营手续)。赤壁汉办以上述地点，按照武汉市人民政府的规定，申请办理《外地驻汉机构登记许可证》审批手续。该场地承包给鸿盛公司经营后，仍未办理企业法人营业执照。
在江汉区人民法院审理期间，法院依据赤壁汉办申请，作出了先予执行裁定，要求鸿盛公司将赤壁大厦移交赤壁汉办管理。鸿盛公司未执行该裁定。本案移送本院审理期间，本院于2004年7月20日组织双方清理、清点赤壁大厦财产，签署财产清单手续(附后)，并将清点财产集中封存于赤壁大厦内。同年12月，本院裁定责令鸿盛公司将位于武汉市X路X号赤壁大厦交赤壁汉办管理。2005年3月，鸿盛公司正式退出赤壁大厦。
在原一审期间，江汉区人民法院依据当事人申请，委托武汉市建明工程造价咨询有限公司对鸿盛公司装修投资价值进行财务审计鉴定。审计报告确认：赤壁大厦装修部分造价为348，425.23元，宾馆设备设施部分造价为185，252.18元，另有清场费19，600元、屋面防水工程1，492。2元及财产折旧部分由法院判定。
本院认为，本案鸿盛公司是在香港登记注册的企业法人，属涉外诉讼主体，本案为涉外民商事案件。因双方承包经营合同的签订地、履行地、合同标的物所在地及争议财产地均在中国境内并属本院管辖范围，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，本院对本案享有诉讼管辖权。
关于本案法律适用问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案属涉外承包经营合同纠纷，当事人没有约定处理合同争议所适用的法律，但该合同的签订地、履行地及合同争议财产所在地均在中国境内，中国与该合同具有最密切的联系，本案应适用中华人民共和国的法律。
双方承包经营合同主要内容是赤壁汉办提供经营场地，协助办理相关经营手续，收取承包费用。鸿盛公司投资装修涉案赤壁宾馆，负责经营管理业务，按期缴纳承包费。双方权利、义务直接指向赤壁大厦及其经营管理权。根据合同约定的条款，可以认定该合同为企业承包经营合同。鸿盛公司系香港登记注册的企业法人，在我国境内投资、经营宾馆业务，属外商投资行为。境外投资者应当依照中国法律从事投资经营活动，并在我国外商投资管理部门依法办理投资审批手续。本案中，双方没有提供涉案投资行为已经相关行政审批的证据，其行为违反国务院《关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》第四条第一款的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，双方签订的承包经营合同应认定为无效合同。涉外投资行为属合同当事人双方之间的民事法律行为，其审批程序系合同双方当事人应当共同履行的法定义务。本案中，双方应履行而未履行该项义务，导致其投资行为无效，对此双方应负同等法律责任。
关于损失计算问题：本案中，双方遗留在赤壁宾馆的财产，本院已进行清点，并制作财产清单。对该部分财产，双方应依财产清单进行返还。赤壁汉办因该合同发生的损失主要是承包费及房产闲置损失，鸿盛公司的投资损失范围为装修投资损失、宾馆设备设施的财产损失。1、关于鸿盛公司拖欠承包费的计算，按照补充协议约定，承包费自2000年3月8日开始计算，到同年10月24日，赤壁汉办书面解除承包合同为止，鸿盛公司实际经营赤壁大厦8个月。因合同被认定无效，合同已履行部分应据实结算。但合同约定的承包费计算标准系双方合意的结果，故在据实结算中应参照合同约定标准计算。鸿盛公司实际经营8个月，即每月12，500元，共计100，000元，扣除已交18，800元后，鸿盛公司实际欠赤壁汉办承包经营费81，200元。2、关于赤壁汉办房产及经营场地闲置损失计算。本案诉至法院后，当事人双方已无继续合作的可能，在武汉市江汉区人民法院原一审期间下达先予执行裁定，但鸿盛公司没有执行法院裁定予以腾退，致使赤壁汉办房产长期闲置，造成严重经济损失，对此鸿盛公司应承担主要责任。赤壁汉办房产闲置损失应从2000年11月开始计算，至本院作出移交赤壁大厦的先予执行裁定后，于2005年3月，双方办理房产及场地的移交手续时止。赤壁汉办房产的闲置时间共计52个月。参照承包合同约定标准计算，赤壁汉办房产及经营场地的闲置损失为650，000元。根据本院前述责任认定，该项损失赤壁汉办承担35%，鸿盛公司承担65%。原一审诉讼期间，赤壁汉办从鸿盛公司门面租赁户直接收取了188，800元的租金，该部分租金应进行冲抵。因此，对赤壁汉办房产闲置的损失，鸿盛公司应承担人民币233，700元。3、关于鸿盛公司装修投资损失及宾馆设备、设施财产损失的承担问题。根据鉴定报告确认的数额，鸿盛公司装修投资的总价值为人民币369，517.53元，其中包括屋面防水砂浆部分价值1，492.2元，清场费19，600元两项。因为在实际装修过程中，该屋面防水工程及清场工程，鸿盛公司已实际完成，并投入使用，故应计算为装修部分的损失。评估鉴定报告中涉及的宾馆设备、设施部分，其价值为人民币185，252.18元，该项评估结论双方均认可，且该部分财产系鸿盛公司投资购买，用于赤壁大厦经营活动，且属宾馆专用设备、设施，故应计算为鸿盛公司投资损失。上述两项，鸿盛公司投资损失总计达人民币554，769.71元。该鉴定结论是按全新装修、购置计价，未作折旧处理。本院认为，鸿盛公司装修完成时间为2000年3月8日，实际经营时间为8个月后发生纠纷，因此，本案在核算损失时，也不宜作折旧处理。鉴于鸿盛公司投资经营造成损失，系未办理审批手续和经营期间发生纠纷所致，对此双方均有过错，应按各承担50%损失处理。因此赤壁汉办应承担该部分损失中的人民币277，384.86元，下余损失由鸿盛公司自行承担。
经合议庭评议，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
一、被告香港鸿盛实业公司应于本判决生效日起十日内退出赤壁大厦，返还原告赤壁市人民政府驻武汉办事处位于武汉市江汉区X路X号房屋及经营场所。本判决附件财产清单中属于鸿盛实业公司自行购置的部分财产，由鸿盛实业公司在上述期限内自行处理；
二、被告香港鸿盛实业公司应向原告赤壁市人民政府驻武汉办事处支付占用赤壁汉办房屋及经营场所的实际占用费人民币81，200元；
三、被告香港鸿盛实业公司应赔偿原告赤壁市人民政府驻武汉办事处自2000年11月起到2005年3月止的房产闲置损失共计人民币233，700元(赤壁汉办收取鸿盛公司部分租赁客户缴纳的租金人民币188，800元已扣除)；
四、原告赤壁市人民政府驻武汉办事处应赔偿被告香港鸿盛实业公司装修投资损失人民币277，384.86元；
上述二、三、四项判决，相冲抵后，鸿盛公司应向赤壁汉办支付人民币37，515。14元，该款项应于本判决生效后十日内支付。
五、驳回原告赤壁市人民政府驻武汉办事处其它诉讼请求；
六、驳回被告香港鸿盛实业公司的其它反诉请求。
本案案件受理费14，800元(赤壁汉办已预交本院)，由原告赤壁市人民政府驻武汉办事处负担7，400元，由被告香港鸿盛实业公司负担7，400元(赤壁汉办已垫付)。反诉费15，010元(鸿盛公司反诉时已预交本院)，赤壁汉办负担7，505元(鸿盛公司已垫付)，鸿盛公司负担7，505元。鉴定费10，500元，赤壁汉办负担5，250元(赤壁汉办已预交6，500元)，由鸿盛公司负担5，250元(鸿盛公司已预交4，000元)。上述案件受理费、反诉费及鉴定费，各方应按照上述金额承担，各方为对方垫付部分，结算后与本判决中的判决数额一并向对方结算。
如不服本判决，原告赤壁市人民政府驻武汉办事处可在判决书送达之日起十五日内，被告香港鸿盛实业公司可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币29，810元(含反诉费)，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：农行武昌支行大东门分理处，户名：湖北省财政厅预算外资金财政专户，账号：x，清算行号：x。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长李艺虹
审判员艾治华
审判员许继学
二00六年六月二日
书记员陈峰
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