上海市高级人民法院
民事判决书
(2003)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)上海国生实业有限公司，住所地：上海市南汇区X镇X路X号。
法定代表人梅某某，该公司董事长。
委托代理人寿逸明，上海市大公律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)宁波信高股份有限公司，住所地：浙江省余姚市X镇X路X号。
法定代表人范某某，该公司董事长。
原审第三人宁波市天华电器有限公司，住所地：浙江省慈溪市X镇西门外。
法定代表人叶某，该公司总经理。
上诉人上海国生实业有限公司(以下简称“上海国生公司”)因专利侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2001)沪一中知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年1月1日，被告上海国生公司与第三人宁波市天华电器有限公司(以下简称“宁波天华公司”)签订《定牌生产委托协议书》，约定第三人为被告加工生产暖风机等家用电器，产品生产后一律使用“国生”商标并全部交付被告。第三人依此分批向被告提供“国生”牌kpt－15翘板开关(a)型台式暖风机，被告亦为此向第三人支付了有关款项。原告曾以第三人生产的“五帝”牌kpt－15翘板开关(a)型台式暖风机侵犯了原告“取暖器(ptc取暖)”外观设计专利权为由，向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，后经原告和第三人协商一致，双方于2000年10月18日签订和解协议。和解协议中约定第三人停止侵权、销毁模具并赔偿损失，原告明确表示对第三人在签订和解协议之前的定牌加工行为不予追究，并同意第三人将库存产品销售完。原告为此撤回了起诉。此后一直到2001年1月18日，第三人继续向被告提供“国生”牌kpt－15翘板开关(a)型台式暖风机。
2001年11月18日，原告发现市场上销售的“国生”牌kpt－15翘板开关(a)型台式暖风机的外观设计与原告所有的取暖器外观设计专利一致，且该产品的出厂日期为2001年9月。原告认为被告侵犯了原告的专利权，遂向法院提起诉讼。
根据三方当事人的举证、质证，原审法院认为本案的主要争议焦点在于：被告在市场上销售的出厂日期为2001年9月的kpt－15翘板开关(a)型台式暖风机是否系包括在原告与第三人宁波天华公司2000年10月18日签订的和解协议范某内的库存产品。
尽管第三人陈述承认系争产品由其生产并提供给被告，但其未确认在2001年9月时向被告提供过相关产品，且从第三人提供的证据材料来看，只能证明第三人在2001年1月18日之前为被告进行加工生产并送货的事实，并不能证明标注出厂日期为2001年9月的相关产品也是由第三人生产并提供的。被告对此提出，出厂日期标注为2001年9月系为方便质量检验和销售而印制的，被诉侵权的产品实际由第三人生产并在2001年1月18日前送货。原审法院认为，在通常情况下，直接进入市场进行销售的产品上所标明的出厂日期应视为该产品完成所有生产工序、可以进行销售的日期。本案中，被告产品所附合格证上的出厂日期的标注属于被告就产品质量向消费者进行的告知和保证，除非有相反证据推翻，否则应予认定。现被告仅以自己公司存在产品质量管理的内部规定为由，主张2001年9月不是系争侵权产品的实际完成生产日期，显然不足以推翻该日期标注的证据效力。被告提供了2000年10月18日之后有关系争产品进货、销售以及存货的有关财务资料，但这些证据材料也只能证明被告对外销售第三人截止到2001年1月18日向其提供产品的情况，并不能直接证明标注有出厂日期为2001年9月的系争产品也是由第三人生产并提供的。因此，现有证据尚无法证明被告在市场上销售的出厂日期为2001年9月的kpt－15翘板开关(a)型台式暖风机是由第三人在签订有关和解协议时已有的并向被告销售的库存产品。
原审法院认为，原告依法享有“取暖器(ptc取暖)”的外观设计专利权，至今依法有效。被告承认在市场上销售的系争产品使用了原告的外观设计专利，但认为这些产品都来自于经原告许可进行销售的第三人。对此，尽管被告已证明第三人曾向其提供过同类产品，但尚无法证明被告在市场上销售的出厂日期标注为2001年9月的kpt－15翘板开关(a)型台式暖风机属于原告允许第三人销售的产品。因此，根据原告从市场上购得的系争暖风机包装盒上注明的生产企业名称、品名以及暖风机上所附合格证等相关标签可以推定，被告在2001年9月出厂的kpt－15翘板开关(a)型台式暖风机侵犯了原告的外观设计专利权，被告理应承担侵权责任。原告的诉讼请求于法有据，可予支持。原告提出要求按照被告从第三人处收到的暖风机数量及有关的盈利情况计算赔偿数额，并据此要求被告赔偿人民币20万元的主张，依据不足，该院不予采纳。基于原告没有提供其他的计算依据，该院综合考虑原告的商业信誉、被告的侵权情节、手段、期间等因素酌情确定被告赔礼道歉的方式和赔偿经济损失的数额。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)项、《中华人民共和国专利法》(2000年修正案)第五十七条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：一、被告上海国生实业有限公司立即停止对原告宁波信高股份有限公司享有的“取暖器(ptc取暖)”外观设计专利权(专利号为x.6)的侵害；二、被告上海国生实业有限公司于本判决生效之日起30日内在《解放日报》上(中缝除外)公开赔礼道歉，登报费用由被告上海国生实业有限公司负担，内容须经法院审核；三、被告上海国生实业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告宁波信高股份有限公司经济损失人民币3万元。本案诉讼费人民币5，510元，由原告宁波信高股份有限公司负担人民币2，341.75元，由被告上海国生实业有限公司负担人民币3，168。25元。
判决后，上诉人上海国生实业有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：(一)一审判决书说无法认定2001年9月上诉人销售的产品是原审第三人供应的，而是上诉人自己生产的，实在没有根据；(二)如果上诉人生产侵权产品，则上诉人应该有自己的生产车间、模具、技术，而上诉人从来没有这些东西，上诉人也没有提供证据，证明上诉人有这些生产条件，法院认定上诉人自己生产侵权产品，没有事实依据；(三)判决书以合格证一张孤证，认定上诉人生产了侵权产品，认定的依据是不足的，由此得出上诉人侵权的结论，也是不能成立。故请求二审法院撤销原判，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人宁波信高股份有限公司未提供书面答辩。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，被上诉人宁波信高股份有限公司所享有的“取暖器(ptc取暖)”外观设计专利，依法受法律保护。上诉人上海国生实业有限公司现诉称，2001年9月上诉人销售的产品是原审第三人宁波市天华电器有限公司供应的，一审认定上诉人自己生产侵权产品，没有事实依据。经查，上诉人在二审中没有提供新的证据，证明其现所销售的“国生”牌kpt－15翘板开关(a)型台式暖风机是原审第三人在与被上诉人签订和解协议时已有的并向上诉人提供的库存产品。即使按照上诉人说法，上诉人与原审第三人于2000年1月1日曾签订《定牌生产委托协议书》，约定由原审第三人加工生产暖风机等系列产品，这些产品用上诉人注册的“国生”牌商标。其销售的产品是从第三人处定牌加工的，且其在销售的kpt－15翘板开关(a)型台式暖风机上标有上诉人的“国生”牌商标，并附合格证等标签，在包装盒上标有其“国生”牌商标、上诉人的企业名称、住址及联系电话等，根据我国专利法的有关规定，上诉人的上述行为仍应视为生产和销售，并非仅仅是销售。因此，上诉人未经被上诉人的许可，擅自生产和销售与被上诉人“取暖器(ptc取暖)”外观设计相同的暖风机，其行为属于专利侵权。嗣后，被上诉人与原审第三人曾达成和解协议。但被上诉人仍有权另行起诉，追究上诉人的侵权责任。被上诉人与原审第三人达成和解协议的内容不能成为上诉人抗辩的理由，所以，上诉人的这一上诉理由，显然不能成立。上诉人另提出，原审以合格证一张孤证，认定上诉人生产了侵权产品，认定的依据是不足的。本院认为，上诉人在二审中没有提供任何新的证据推翻被控侵权产品所附合格证日期不是实际完成生产日期，且如前所述，上诉人定牌加工被控侵权产品，在产品上标有其“国生”牌商标，并附合格证等标签，在包装盒上标有其“国生”牌商标、企业名称、住址、联系电话等，该行为就是生产行为，且又进行了销售，上诉人这一上诉理由，本院同样不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5，510元，由上诉人上海国生实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王海明
审判员于金龙
代理审判员李澜
二00四年十二月二十八日
书记员刘洁华
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