中华人民共和国上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2003)沪一中民五(商)初字第X号
原告奥内斯帝有限责任公司(有限会社ァネスティ)，住所地日本国佐贺县东松浦群滨玉町大字滨崎243番地。
法定代表人内山直美，董事长。
委托代理人杨保安，上海市四方律师事务所律师。
委托代理人吴某，该公司职员。
被告上海交大农业科技有限公司，住所地上海张江高科技园区X路X号X号楼x－X室。
法定代表人蒋某某，董事长。
委托代理人张战民，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人唐某某，该公司职员。
原告奥内斯帝有限责任公司诉被告上海交大农业科技有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2003年11月21日受理后，依法组成合议庭，于2004年1月15日和2004年4月21日两次公开开庭进行了审理。原告奥内斯帝有限责任公司的委托代理人杨保安、吴某和被告上海交大农业科技有限公司的委托代理人张战民、唐某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2002年9月23日，原、被告双方签订了编号为x－A销售合同。合同约定，由原告向被告购买菊花一批，合同总价为189，855，072日元(折合人民币13，100，000元)，装运期限为2003年3月9日及3月15日分别出二只货柜作为试单。自2003年8月至2004年7月共计出50只货柜，装运口岸为上海，目的地为日本福冈，双方另对检验标准、质量、数量等项作出了明确的规定。合同生效后，原告依约向被告支付了预付款5，000，000日元。然而在合同履行过程中，被告未能按约交付货物，给原告造成了重大经济损失。原告为此多次向被告交涉，但被告无理拒不退还预付款，也不承认因其违约给原告造成的经济损失。故原告诉至法院，要求判令被告退还预付款5，000，000日元(折合人民币35万余元)；被告赔偿原告向案外人支付的索赔款17，600，000日元(折合人民币123.2万元)以及原告的可得利润损失31，485，710日元(折合人民币220万元)。
被告辩称：原、被告双方明知，上海在三月初开出菊花是难题，故进行试单，无论开花与否，被告都不存在违约。只有因被告没有履行购买种苗及种植义务而导致原告损失，才能追究被告的违约责任。被告之所以未归还原告本金是因为原告擅自主张了除本金外的其他巨额费用，原告提出的100万日元是不应支付的。关于原告的第二项诉请，被告认为原告并未因合同未履行而遭受损失。根据被告请专业机构进行鉴定的结果表明，40万枝菊花即使种植出来，若运输到位，实际也是无法销售的。所以，原告所称的可得利益并不是被告可以预见的。而被告未履行合同非但没有造成原告的损失，相反避免了原告的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，被告也不应承担赔偿责任。原告提供的报纸不能作为证据。原告将其与两员工签订的合同作为赔偿依据，被告认为这两份合同不具有真实性，且与其他证据相冲突。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了下列证据材料：
1、销售合同一份，证明双方的合同关系；
2、汇款委托书兼通知书、公证认证书各一份，证明原告已按约履行合同；
3、合同书、调解书及请求书一套，证明原告赔偿案外人哈纳森花店(ハナセン)的损失；
4、合同书、调解书及请求书一套，证明原告赔偿案外人远贺花纪行的损失；
5、存折二份，证明原告按约为案外人准备了资金；
6、转帐凭证二份，证明原告已依约向案外人支付了第一笔赔款；
7、报纸二份，证明当时的菊花价格；
8、公证书一份，证明被告至今仍在发出要约；
9、原告与哈纳森花店(ハナセン)和远贺花纪行的业务转让协议书，证明小林裕之和小林弘子的签约资格；
10、原告于2001年与浙江一公司签订的合同，证明原告是在中国进行有效尝试后签订系争合同的。
原告提供的证据材料经庭审质证后，被告对证据材料1、2的真实性没有异议；对证据材料3、4、9、10的真实性及关联性有异议；对证据材料5、6、8的真实性没有异议，但认为与本案无关联性；对证据材料7的真实性有异议。
被告为支持其抗辩主张，向本院提供下列证据材料：
1、吴某的名片，证明吴某是代表原告与被告商谈菊花买卖事宜；
2、小林裕之的名片，证明小林裕之是原告公司的营业部长；
3、吴某给王勤刚的电子邮件，证明原告提出的菊花包装要求；
4、吴某给唐某某的电子邮件，证明原告要求对菊花包装条件修改；
5、王勤刚给内山直美和吴某的传真，证明以这样的包装进行装箱是无法保证销售的；
6、被告购买菊花苗的材料，证明被告积极履约；
7、《合同终止意向书》一份，证明原告向被告提出退还预付款和补偿要求；
8、《终止销售合同协议书》一份，证明双方曾达成的意向，但原告最终未签字；
9、契约书两份，证明契约书是虚假的；
10、上海到日本福冈运期的网上资料，证明从上海到福冈需三天时间；
11、农业部花卉产品质量监督检验测试中心(上海)的证明，证明如果系争合同正常履行，菊花将无法销售；
12、农业部花卉产品质量监督检验测试中心(上海)出具的“关于上海交大农业科技有限公司出口菊花包装情况的测试和判定”报告一份，证明原告提出的的包装条件不符合要求；
13、照片复印件若干份，证明包装前及开箱后的相关情况；
14、农业部花卉产品质量监督检验测试中心(上海)出具的检验报告二份，证明该中心进行试验的包装是依照合同规定实施的。
被告提供的证据材料经庭审质证后，原告对证据材料1、3、4、10、12、13、14的真实性无异议，但认为与本案无关联性；对证据材料2的真实性无异议，但认为不能说明小林裕之的身份；对证据材料5、9的真实性无异议；对证据材料6、11的真实性、关联性有异议；对证据材料7、8的真实性有异议，认为双方当时没有达成一致。
根据双方当事人的质证意见和庭审情况，本院对双方当事人提供的证据材料作如下认证：
对原告提供的证据材料7，即报纸两份，因该份证据材料未办理公证认证手续，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款之规定，上述证据材料系形成于日本国境内，需办理公证、认证手续，因此，本院对上述证据材料7的真实性不予确认。对原告提供的其他证据材料的真实性予以确认。对被告提供的证据材料11、12，即农业部花卉产品质量监督检验测试中心(上海)出具的鉴定报告，虽然原告对该中心的鉴定资格以及该报告与本案的关联性提出异议，但未提供充分证据证明该鉴定报告本身缺乏真实性，故本院对上述证据材料11、12的真实性予以确认。对被告提供的证据材料7、8，原告提出双方当事人并未就此问题达成协议，因该两份协议书上并无双方当事人签章确认，故本院对原告的这一质证意见予以采纳，但该两份证据材料的形式真实性并不可否认，故本院对该两份证据材料的真实性予以确认。对被告提供的其余证据材料的真实性，本院均予以认可。
根据本院确认的证据材料和庭审情况，本院查明如下事实：
2002年9月，原、被告就销售菊花事宜进行协商。其间，被告就原告提出的包装方案提出了异议，被告认为，原告提出的“4支/束、5束/捆、40捆/箱、250箱/柜”方案不可采用，原因有二，“其一是一箱菊花有800支，明显地箱内菊花太多，在运输过程中会发热，导致菊花变质；其二是一箱货物中的800支菊花已经有一定的重量，会造成菊花相互挤压、变型、损坏，导致质量问题”。其后，双方当事人于2002年9月23日签订菊花销售合同，货品规格为菊花(红1黄2白1)，每支长75厘米。2003年3月9日及3月15日分别出1只柜作为试单，单价人民币1.5元／支(21.739日元/支)；2003年8月份后出50只货柜的菊花，单价人民币1.25元/支(18。116日元/支)，上述价格构成均为CIF价格。合同并约定，货物装运口岸为上海，目的港为日本福冈。关于试单货款，原告于该协议签订后1周内以T/T方式预付5，000，000日元，其余货款待货物到港后以T/T方式支付2，246，376日元。关于包装条件，该合同采用了先前提出的包装条款，即“4支/束、5束/捆、40捆/箱、250箱/柜”，该合同确认上述包装条款为原告坚持要求，有关在运输过程中因挤压而造成菊花的败损、变形及数量过多引起菊花发热后变质等一系列不可预见的质量问题，均由原告承担。该合同同时规定，试单货柜作为后一部分订单生效执行的先决条件。
合同签订后，原告向被告支付了试单的预付款5，000，000日元。被告为履行其和原告之间的菊花销售合同，购入菊花种苗进行种植，原告方代表曾到被告方菊花种植地进行考察。但被告种植的菊花没有如期开放，故未能向原告交付试单的二只货柜。其后，双方当事人就合同的终止和赔偿事宜进行了协商，但并未签署协议。在案件审理过程中，双方当事人确认合同已终止。
2002年12月17日，原告分别与哈纳森花店(ハナセン)和远贺花纪行签订合同，原告向上述两家花店销售中国产菊花各20万支，单价均为110日元/支，交货日期为“3月13日”和“3月18日”。该两份合同还规定，如果全部预定数量无法完成交接，则卖方应向买方支付总价格的40％。在上述两份合同上代表哈纳森花店(ハナセン)和远贺花纪行签字盖章的分别是小林弘子和小林裕之，原告于案件审理过程中确认，上述二人于合同签署之时是其公司员工，在本案审理期间仍是其公司员工，原告将其公司的两家花店哈纳森花店(ハナセン)和远贺花纪行承包给上述二人。2003年5月26日，原告分别与哈纳森花店(ハナセン)和远贺花纪行签订调解书，该两份调解书均规定，原告向哈纳森花店(ハナセン)和远贺花纪行分别支付未能交货的损失各8，800，000日元。
案件审理过程中，农业部花卉产品质量监督检验测试中心(上海)受被告的委托，按照本案系争合同规定的包装条件和货品规格，用实物进行了包装和储存的试验，适用中华人民共和国国家标准《主要花卉产品等级第1部分：鲜切花》(GB/x。1-2000)和《中华人民共和国农业行业标准——菊花切花》(NY/T323-1997)，该中心出具的“关于上海交大农业科技有限公司出口菊花包装情况的测试和判定”报告鉴定结论认为，在合同规定的装箱和运输条件下的菊花三天后不适合于销售。本院认为，该中心检验程序合法，采用标准恰当，鉴定结论合理有据，本院予以采信。
关于本案的管辖权问题，因系争合同为CIF价格条件的合同，合同约定的装运口岸为上海，即合同规定卖方履行交付货物义务的地点为上海，故本案系争合同履行地为上海，且被告住所地亦在我院管辖范围内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条之规定，本院对本案拥有管辖权。
本案中，双方当事人未就本案的法律适用达成协议，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款之规定，本案的法律适用问题应按最密切联系原则解决。鉴于本案系争合同签订地、履行地均在中华人民共和国境内，故中华人民共和国法律与系争合同有最密切联系，因此，本案争议的解决应适用中华人民共和国法律。
本案的争议焦点主要是以下几个方面的问题：
第一，被告未交付货物是否构成违约。被告认为，被告没有交付的货物属试单，故其行为不构成违约。就“试单”的问题，尽管双方当事人在合同中约定试单交易，但并未对“试单”的具体涵义作出明确规定。在案件审理过程中，双方当事人对“试单”分别作出了解释。原告认为，“试单”指向的是双方当事人对菊花的种植量不能确定；被告认为，“试单”指向的是双方当事人对菊花能否种植成功不能确定。在双方当事人对“试单”的涵义有不同解释的情况下，且从系争合同内容本身不能确定“试单”的确切涵义，故就双方当事人对“试单”涵义的解释均无充分证据证明。对此，本院认为，尽管从现有证据材料无法证明双方当事人对“试单”涵义的解释达成一致性的意见，但从交易习惯和双方当事人的解释来看，合同规定以试单的成功作为后一部分生效的条件，且原告确认其此前并未在上海从事过菊花交易，故可认定双方当事人至少对试单的交易存在尝试的意思。本案中，被告确认其未向原告交付试单交易的菊花，根据我国相关法律规定，试单并非是违约行为的法定免责事由，而合同亦未规定将试单作为不予交付货物的免责事由，且被告方不履行合同义务并不存在其他法定免责事由，故本院认为，被告未能交付试单交易货物的行为构成违约。
第二，被告是否应退还原告的预付款5，000，000日元的问题。本院认为，原告的实际支出为合同约定的预付款5，000，000日元，在被告未能按照系争合同的规定交付标的物时，其所支出的预付款5，000，000日元即成为其所遭受的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，被告对原告的上述损失5，000，000日元应予以赔偿，且被告在案件审理过程中亦同意退还原告的预付款5，000，000日元，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。
第三，被告是否应赔偿原告向案外人哈纳森花店(ハナセン)和远贺花纪行支付的索赔款17，600，000日元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，本院认为，被告是否应赔偿原告向案外人哈纳森花店(ハナセン)和远贺花纪行支付的索赔款17，600，000日元，应以被告在订立合同之时能够预见到此种损失为依据。对于本案中原告向被告索赔由于被告不交货造成其不能履行下一家合同引起的巨额赔偿，此种损失是非通常性的，原告一方面需证明案外人向其索赔的充分证据，另一方面还需提供充分证据证明被告在订立合同之时即已经预见到其与案外人的合同关系。根据原告提供的证据材料和本案的审理情况，原告虽然提供了其与两案外人哈纳森花店(ハナセン)和远贺花纪行签订的和解协议作为其支付索赔款17，600，000日元的证据，但是原告未能提供证据证明其在和被告订立合同之时就通知了被告有关案外人与原告存在合同关系的事实，且无其他相关证据材料证明被告在订立合同之时可预见到原告与其下家之间的合同关系，故被告对原告的此部分损失无法合理地预见。据此，被告不应对原告主张的此部分损失17，600，000日元负赔偿责任。
第四，被告是否应赔偿原告主张的利润损失31，485，710日元。首先，原告是否因被告的违约造成其主张的利润损失。对此，本院认为，利润损失是在原告取得被告适当履行合同交付货物的基础上，运用该货物从事生产经营活动所获取的收益，鉴于原告主张的此种利润损失乃是一种将来可能发生的利益，具有期待性，故其实现所依赖的条件包括：第一，被告正确、适当地履行合同；第二，在被告交付货物的情况下，原告能够将其所收货物卖出获取利益。因此，对于原告主张的此种利润损失，需有充分证据证明，若没有被告的违约行为则必然会产生系争的利润。也就是说，在被告依约履行合同义务时，原告必然会获取其主张的利润收益。尽管此种利润损失在被告订立合同时能够合理预见到，但原告主张的此种利润损失仍需具备可确定性，即必须具备转化为现实利益的客观基础和条件。本案中，系争合同中货物包装条件是由原告确定的，被告曾对原告提出的货物包装条件提出异议，其认为按照原告提出的包装条件会导致货物变形、损坏，原告在被告提出此异议的情况下仍坚持原先包装条件，并确认因包装引起的货物损失由原告承担。根据农业部花卉产品质量监督检验测试中心(上海)出具的“关于上海交大农业科技有限公司出口菊花包装情况的测试和判定”报告，在合同规定的装箱和运输条件下的菊花三天后已不适合于销售。据此，被告认为，即使试单的标的物40万支菊花如期种出来并运输至原告处，实际上也无法销售，故原告没有遭受到利润损失。对此，本院认为，按照农业部花卉产品质量监督检验测试中心(上海)出具的鉴定意见，按照原告要求的包装条件运输至日本国的菊花会损坏严重，并不适合于销售，故上述情况使原告期待以再行出售菊花货物获取利润失去了客观基础。因此，在被告依约适当地履行合同义务的情况下，原告并不必然能够获取其主张的利润损失31，485，710日元。另一方面，根据系争合同的规定，原告确认因包装引起的货物损失由原告负担。本案中，若原告适当履行合同并实际上按原告要求的包装条件运输系争货物，则存在着货物损坏严重以致其不适合销售的风险，在被告未能依约履行合同义务的情况下，此种风险仍应按合同规定由原告承担。据此，本院认为，被告的该项抗辩主张合理有据，本院予以采纳。
综上所述，双方当事人之间签订的菊花销售合同合法有效，双方应予以遵守。被告未能依约交付菊花，应承担违约责任。原告要求被告返还预付款5，000，000日元的主张于法有据，本院予以支持。但原告未能提供充分证据证明被告于订立合同之时即能合理预见到原告主张的案外人索赔17，600，000日元的损失，且原告主张利润损失31，485，710日元没有必然发生的客观基础，亦缺乏事实依据，故本院对原告的该两项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告上海交大农业科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告奥内斯帝有限责任公司(有限会社ァネスティ)返还预付款5，000，000日元；
二、原告奥内斯帝有限责任公司(有限会社ァネスティ)的其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币28，920元，由原告奥内斯帝有限责任公司(有限会社ァネスティ)负担人民币26，244元，由被告上海交大农业科技有限公司负担人民币2，676元。
如不服本判决，原告奥内斯帝有限责任公司(有限会社ァネスティ)可在判决书送达之日起三十日内、被告上海交大农业科技有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长李玉珍
代理审判员李春
代理审判员胡永庆
二00四年八月十八日
书记员陈月
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