中华人民共和国上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2003)沪一中民五(商)初字第X号
原告德累斯登银行上海分行，住所地上海市浦东新区世纪大道X号金茂大厦X层。
法定代表人韩某某，该行行长。
委托代理人周某，上海市虹桥律师事务所律师。
被告托洛伊有限公司(T.R.O.Y.x)，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀加连威老道2-X号爱宾商业大厦1505－X室。
法定代表人弗雷德列赫·马列克(英文名：x)，该公司董事。
委托代理人杨钢、周某某，上海市国茂律师事务所律师。
被告弗雷德列赫·马列克(英文名：x)，男，X年X月X日出生，波兰国籍，住上海市长宁区荣华西道99弄X号X室。
委托代理人杨钢、周某某，上海市国茂律师事务所律师。
原告德累斯登银行上海分行(以下简称德累斯登银行)诉被告托洛伊有限公司(以下简称托洛伊公司)、被告弗雷德列赫·马列克(以下简称马列克)借款合同纠纷一案，本院于2003年9月4日受理后，依法组成合议庭，于2004年1月16日、5月14日两次公开开庭进行了审理。原告德累斯登银行的委托代理人周某，两被告共同的委托代理人周某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告德累斯登银行诉称，其与被告托洛伊公司由于业务关系发生了多笔贷款合同关系，截止2003年8月28日，被告托洛伊公司对原告的欠款已达美金3，308，661。72元(不包括逾期利息)。1995年5月17日，被告马列克向原告做出无条件不可撤销保证，为被告托洛伊公司与原告德累斯登银行之间的债务承担总金额美金250，000元的连带保证责任，该保证责任的总金额将随着被告托洛伊公司对其所负债务的增加而相应增加。1998年3月11日，原告德累斯登银行又与被告马列克签订一份抵押协议，约定以被告马列克个人拥有的位于上海市长宁区荣华西道99弄X号X室的不动产作抵押，担保被告托洛伊公司履行对原告所欠的债务美金829，490元。2002年4月23日，原告德累斯登银行与被告托洛伊公司签署一份附条件协议，约定如果被告托洛伊公司一次性向原告德累斯登银行偿还美金340，000元，原告德累斯登银行将免除被告托洛伊公司相应的本金及其利息以及被告马列克所负抵押担保责任。然而被告托洛伊公司至今仅归还美金50，000元，剩余款项经原告多次催讨未果。故原告诉至法院，要求两被告立即归还本金美金290，000元，并支付上述款项自2002年4月23日起至实际支付之日止按中国银行同期一年期美元贷款利率计算的利息；赔偿原告为实现上述债权所发生的损失共计人民币80，000元；本案诉讼费由被告负担。
被告托洛伊公司辩称，本案中不存在其拖欠原告贷款合同项下的贷款的事实。原告没有向法庭提供主债务形成的依据。原告提供的2002年4月23日的信函是免除债务的函件，托洛伊公司对此条件的确认并不意味着对该份函件所列主债务的确认。而且免除债务函上列明的款项绝大部分不是贷款债务，而是其他法律关系的款项。另外，原告起诉被告托洛伊公司已超过了诉讼时效。据此，被告托洛伊公司请求法院驳回原告对其提出的诉讼请求。
被告马列克辩称，其不应就原告德累斯登银行和被告托洛伊公司之间的债务承担连带责任。理由一：被告马列克于1995年5月17日出具的保证函，系对被告托洛伊公司在该函出具时尚未发生的将来全部债务提供保证，该函约定的最高保证金额随主债务增加而增加，即无确定的保证最高额，不具备最高额保证的本质特点，应不属于最高额保证，而属于普通保证。该保证函系对未来无时间限制的全部债权提供保证，不符合担保法关于被保证债权明确化、特定化的规定，不应承认该保证的效力。而且，其已于1997年7月24日通知解除保证责任，本案主债务发生在上述日期之后且已过诉讼时效，故其不应就该主债务承担保证责任。理由二：关于1998年3月11日原告德累斯登银行和被告马列克签订的房地产抵押协议，因双方未办理抵押登记，根据担保法第42条的规定，该抵押合同不生效，马列克不承担抵押担保责任。据此，被告马列克请求法院驳回原告对其提出的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据材料：
1、签订于2002年4月23日的附条件和解协议一份，证明美金340，000元债权的存在；
2、2002年5月8日的函件一份，证明履行前述和解协议的程序；
3、2002年6月13日的函件一份，证明原告催促债务人履行上述债务；
4、2002年8月27日的支付凭证一份，证明被告托洛伊公司已向原告支付了上述债务中的美金50，000元；
5、2002年9月2日的函件一份，证明原告向被告托洛伊公司催讨剩余债权；
6、2002年10月28日的函件一份，证明原告继续催讨欠款；
7、2002年12月9日的函件一份，证明原告继续催讨欠款并强调被告马列克的担保义务；
8、2002年12月14日被告回复的函件一份，证明被告托洛伊公司承诺履行上述债务；
9、2002年12月17日的函件一份，证明原告向被告托洛伊公司指定支付款项的帐户；
10、2003年1月17日的函件一份，证明原告根据被告托洛伊公司要求用人民币支付的请求，告知被告人民币支付帐户；
11、2003年4月11日的函件一份，证明原告再次向被告托洛伊公司催讨欠款；
12、2003年4月22日被告回复的函件一份，证明被告托洛伊公司承诺付款；
13、2003年6月6日的律师函一份，证明原告委托上海市虹桥律师事务所向被告托洛伊公司催讨欠款；
14、2003年6月26日被告回复的函件一份，证明被告托洛伊公司确认欠款；
15、1995年5月17日被告马列克出具的担保函一份，证明被告马列克对被告托洛伊公司的债务承担连带的不可撤销的保证责任；
16、被告马列克与原告于1998年3月11日签订的抵押协议一份，证明被告马列克以其所拥有的不动产对被告托洛伊公司的债务承担抵押担保责任。
原告德累斯登银行提供的证据经庭审质证，被告托洛伊公司、马列克对原告德累斯登银行提供的证据12的真实性不予确认，对原告德累斯登银行提供的其它证据的真实性、关联性均没有异议。
被告托洛伊公司未提供证据材料。
被告马列克为支持其抗辩主张，向本院提供了以下证据材料：
1、1997年7月24日马列克致德累斯登银行总经理x-Kjer的函件一份，证明马列克通知银行撤销其保证责任；
2、x-Kjer致马列克和案外人x的函件一份，证明原告已收到马列克撤销个人担保的函，并要求案外人x也出具一份同样的撤销担保的函；
3、1997年7月x致x的函件一份，证明x向x转交了上述二份函件，并通知其出具撤销个人担保的函；
4、德累斯登银行的借款通知(付款凭证)五份，证明托洛伊公司向德累斯登银行借款美金340，000元的情况；
5、x同意担任董事的公司登记文件一份，证明股权交换协议签订后，x同意自1997年6月17日起担任x的新董事；
6、x同意担任x董事的函一份，证明1997年6月12日起x担任x董事；
7、x同意担任x董事的函一份，证明自1997年6月12日起x担任x董事。
被告马列克提供的证据材料经庭审质证后，原告德累斯登银行对证据1、2、3的真实性不予认可，对证据4、5、6、7的真实性、关联性不予确认。被告托洛伊公司对被告马列克提供的证据的真实性均予以确认。
根据各方当事人的质证意见，本院对当事人提供的证据材料作出如下认证：
对原告德累斯登银行提供的证据材料12的真实性不予确认，对其提供的其它证据材料的真实性予以确认。对被告马列克提供的证据材料，因其提供的证据材料1、3、4均为复印件，且无其它证据材料佐证，故本院对该三份证据材料的真实性不予认可；对被告马列克提供的证据2，因被告马列克未能证明该份函件上签名者的身份以及其是否有权代表原告德累斯登银行，且该份证据材料为复印件，故本院对该份证据材料的真实性不予确认；对被告马列克提供的证据材料5、6、7，因该三份证据材料均为复印件，且与本案争议无关联性，故本院对该三份证据材料不予认定。
根据本院确认的证据和庭审情况，本院确认如下事实：
1995年5月17日，被告马列克向原告德累斯登银行出具担保函，就被告托洛伊公司对原告德累斯登银行所负债务承担最高额为美金250，000元无时间限制的不可撤回的连带责任担保。被告马列克在该担保函中还确认，上述最高金额可以不时地增加，其增加的程度为在结算帐户时，利息、佣金、费用和所有的开支都增加到本金中，而且新的累计本金可超过担保中的前述最高金额。
1998年3月11日，原告德累斯登银行与被告马列克签订抵押协议。该协议主要内容如下：被告马列克将其所有的上海市荣华西道99弄X号X室金狮花苑D272房抵押给原告德累斯登银行，以作为原告德累斯登银行根据保函向案外人Klöx支付美金829，490元而产生的被告托洛伊公司对原告德累斯登银行偿付义务的担保。该协议还规定，被告马列克应在协议签订时将抵押物业的产权证交由原告德累斯登银行保管。其后，被告马列克未将抵押物业的产权证交由原告德累斯登银行保管，且双方并未就该抵押协议办理抵押物登记。
2002年4月23日，原告德累斯登银行致函被告托洛伊公司、马列克，其称在被告托洛伊公司向其支付美金340，000元的情况下，同意免除被告马列克在1998年3月11日抵押协议项下的义务，并了结原告德累斯登银行对被告托洛伊公司美金3，308，661。72元的付款请求。被告托洛伊公司收到该份函件后予以确认并就其中的条件作出同意的表示。
2002年8月27日，被告托洛伊公司向原告德累斯登银行付款美金50，000元。其后，被告托洛伊公司未就上述和解协议向原告德累斯登银行付款。2002年12月14日，被告托洛伊公司再次致函原告德累斯登银行，对其履行2002年4月23日的和解协议再次予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点是以下三个方面的问题：
一、关于被告托洛伊公司是否应承担清偿美金290，000元的责任的问题。
对于解决该争议焦点的法律适用问题，本院认为，该争议涉及原告德累斯登银行与被告托洛伊公司签订的和解协议，故该争议系合同纠纷。原告德累斯登银行与被告托洛伊公司于案件审理过程中均确认可适用中华人民共和国法律解决他们之间的争议。本院经审查认为，原告德累斯登银行与被告托洛伊公司达成的上述法律选择协议合法有效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款之规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，故本院确认对于该争议焦点所涉问题适用中华人民共和国法律。
关于本案中原告德累斯登银行与被告托洛伊公司所签和解协议的有效性问题，被告托洛伊公司提出原告德累斯登银行未能证明该份和解协议确定的债权美金340，000元形成的依据，故其认为原告德累斯登银行根据该份和解协议向被告托洛伊公司主张债权无法律依据。对此，本院认为，该份系争和解协议的订立是双方的真实意思表示，被告托洛伊公司对2002年4月23日和解协议所反映的其与原告之间的债权债务关系予以了确认，并已经支付了美金50，000元，此说明原告德累斯登银行对被告托洛伊公司主张债权美金290，000元的请求合法有效，被告托洛伊公司提出该项债权没有依据的抗辩主张不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，本院认为，原告德累斯登银行要求被告托洛伊公司支付欠款美金290，000元及其逾期利息于法有据，本院予以支持。
二、关于被告马列克是否应依1995年5月17日担保函承担保证责任的问题。
第一，关于该争议焦点的法律适用问题，尽管被告马列克在其于1995年5月17日出具的担保函中确定因该担保合同所产生之争议适用德意志联邦共和国法律，但该保证合同纠纷双方当事人原告德累斯登银行与被告马列克于案件审理过程中均确认可适用中华人民共和国法律解决双方之间的争议。对此，本院认为，原告德累斯登银行与被告马列克的上述意思表示是对他们当初达成的法律选择协议作出了变更，此种变更合法有效，于法不悖，本院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款之规定，本院确认对该争议焦点所涉原告德累斯登银行与被告马列克之间的保证合同纠纷问题适用中华人民共和国法律。鉴于上述系争担保函签订于《中华人民共和国担保法》生效前，故因该系争担保函所产生之争议应适用最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》、最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》。
第二，关于该份担保函有效性的问题。被告马列克于1995年5月17日向原告德累斯登银行出具的担保函承诺，其在此担保函项下担保的是原告德累斯登银行对被告托洛伊公司享有的不特定债权，其最高额为美金250，000元，而该最高额可在帐户结算时予以增加。据此，本院认为，被告马列克在该份担保函中向原告德累斯登银行对被告托洛伊公司享有的债权提供了最高额保证。关于该份最高额保证有效性问题，被告马列克提出，鉴于该担保函规定担保债权的最高金额可不时地增加，且该新的累计债权金额可超过该担保函中规定的最高金额美金250，000元，故其认为该担保函未明确最高额保证的最高债权限额，因此，该最高额保证无效。对此，本院认为，尽管该担保函称最高担保额可在其确定的最高额美金250，000元的基础上增加，但该担保函中对担保数额的此种计算方式并不影响已经确定的最高额为美金250，000元，且被告马列克出具该份担保函是其真实意思表示，故该最高额保证合法有效。
第三，关于被告马列克是否已终止该份系争担保函中最高额保证的问题。被告马列克提出，其已于1997年7月24日通知原告德累斯登银行撤销上述最高额保证。对此，本院认为，在当事人未约定最高额保证的存续期间的情况下，担保人可以通知债权人终止最高额保证，但其终止担保的意思表示须通知到债权人。若担保人未通知债权人，其终止担保的意思表示并不发生法律效力。在本案中，被告马列克为证明其已将终止该项担保的意思表示通知原告德累斯登银行，向本院提交了证据1即被告马列克于1997年7月24日给原告德累斯登银行的函。鉴于被告马列克提供的该份证据材料系复印件，且无其它证据相佐证，故本院对该份证据材料不予认可。在被告马列克未提供充分证据证明其已通知原告德累斯登银行终止该项担保的情况下，应认定其未通知债权人德累斯登银行终止该项最高额保证，故该项最高额保证随主债权的存在而存在。
第四，关于被告马列克在该最高额保证项下承担保证责任的保证期间问题。最高额保证的保证责任期间，是指最高额保证所担保主债权经结算确定余额后，保证人向债权人承担保证责任的期间。根据最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》的规定，对于当事人在《中华人民共和国担保法》生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月(自2002年8月1日至2003年1月31日)内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。据此，本院认为，本案中原告德累斯登银行享有向被告马列克主张权利的前提条件有以下两个方面：其一，被告托洛依公司对原告德累斯登银行承担的主债务未过诉讼时效。被告马列克提出，尽管被告托洛依公司对原告主张的债权予以确认，但原告德累斯登银行与被告托洛依公司所签和解协议中确定美金340，000元的债权已过诉讼时效，故其不应就被告托洛依公司对原告德累斯登银行所负债务承担保证责任。对此，本院认为，被告托洛依公司、马列克均未提供充分证据证明原告德累斯登银行对被告托洛依公司主张的美金290，000元债权超过诉讼时效。其二，作为债权人的原告在最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》规定的法定期间内向作为保证人的被告马列克主张过权利。原告德累斯登银行认为，其于2002年12月9日向被告马列克发函，该函件再次向被告托洛依公司催讨欠款，并向收件人被告马列克指出：“托洛依有限公司的付款义务特别包括在个人担保中，随函附上一份个人担保函”，这就表明其向被告马列克就其担保事项主张权利。被告马列克认为，原告德累斯登银行在该函件中并未向其主张权利。对此，本院认为，尽管原告德累斯登银行在该份函件中提出个人担保事宜时并未使用“马列克所承担个人担保”等语词，但在被告马列克就托洛伊公司的债务向原告德累斯登银行出具有担保函的情况下，且被告马列克也没有就其收到的上述个人担保函并非本案系争的担保函提出异议或提供反驳证据，故应认定原告德累斯登银行在该份函件中所指“个人担保”即为被告马列克就被告托洛伊公司对原告德累斯登银行所负债务承担的担保责任。被告马列克还认为，原告德累斯登银行在该份函件中仅是提出了个人担保事项，而非向其主张权利。对此，本院认为，原告德累斯登银行在该份函件中提出了个人担保事宜后即指出：“为了友好解决，请在2002年12月16日前告知剩余美金290，000元的付款日期”，此种表述应认定为原告德累斯登银行要求被告马列克履行相关的保证义务，故本院对被告马列克的上述抗辩主张不予采信。
第五，关于被告马列克承担保证责任范围的问题。最高额保证中保证人承担保证责任的的前提条件是当事人已就主债权进行结算，以确定最高额保证中债权人享有主债权的实际数额，即债权人未获清偿的债权数额。在债权人享有主债权数额确定的情况下，根据最高额保证的最高限额，可确定担保人的保证责任范围。本案中，尽管被告马列克在其向原告德累斯登银行出具的担保函中未约定保证期间，但该份担保函中确定以主债权帐户结算时为准。原告德累斯登银行与被告托洛伊公司所签和解协议载明，以被告托洛伊公司支付美金340，000元为条件，了结原告德累斯登银行对被告托洛伊公司的付款请求。本院认为，上述事实证明，原告德累斯登银行与被告托洛伊公司已就双方之间的债权债务关系进行结算，在被告托洛伊公司此后向原告德累斯登银行支付美金50，000元的情况下，原告德累斯登银行对被告托洛伊公司享有债权余额应为美金290，000元。因为被告马列克出具担保函中确定担保最高限额为美金250，000元，故被告马列克应在此范围内承担连带保证责任。
三、关于被告马列克是否应依1998年3月11日抵押协议承担抵押担保责任的问题。
根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百八十六条之规定：“土地、附着于土地上的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律”。本案中，上述系争抵押协议所涉抵押物系位于中华人民共和国境内的建筑物，故本院认为有关上述系争抵押协议所产生之争议应适用中华人民共和国法律。
根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第二项之规定，以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，原告德累斯登银行与被告马列克未就该抵押协议项下的抵押物上海市荣华西道99弄X号X室金狮花苑D272房办理登记手续。因此，该抵押协议未生效。本院认为，原告德累斯登银行以1998年3月11日抵押协议为依据要求被告马列克承担抵押担保责任的主张没有法律依据，本院不予支持。
关于原告德累斯登银行要求两被告支付其为实现债权所发生的律师费、翻译费、调查费等损失计人民币80，000元的问题，本院认为原告德累斯登银行的这一主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，被告托洛伊公司与原告德累斯登银行达成的有关美金340，000元的和解协议真实有效。在被告托洛伊公司已向原告德累斯登银行支付美金50，000元的情况下，原告德累斯登银行诉请要求被告托洛伊公司偿还美金290，000元的主张于法有据，本院予以支持。被告马列克于1995年5月17日出具的担保函真实有效，原告德累斯登银行要求被告马列克承担保证责任的主张有法律依据和事实依据，本院亦予以支持，但其承担保证责任的范围为最高限额美金250，000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第二项、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第四条、最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条之规定，判决如下：
一、被告托洛伊有限公司(T.R.O.Y.x)于本判决生效之日起十日内支付原告德累斯登银行上海分行美金290，000元，并按照中国银行规定的美金同期贷款利率支付自2002年8月27日至实际清偿日止的利息；
二、被告弗雷德列赫·马列克(英文名：x)对上述被告托洛伊有限公司(T.R.O.Y.x)支付原告德累斯登银行上海分行美金290，000元的偿付义务中的美金250，000元承担连带清偿责任；
三、原告德累斯登银行上海分行的其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币22，387元，由原告德累斯登银行上海分行负担人民币724元，由被告托洛伊有限公司(T.R.O.Y.x)负担人民币21，663元。
如不服本判决，原告德累斯登银行上海分行、被告托洛伊有限公司(T.R.O.Y.x)、弗雷德列赫·马列克(英文名：x)均可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长李玉珍
代理审判员李春
代理审判员胡永庆
二00四年六月二十四日
书记员陈月
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