山东省高级人民法院
民事判决书
(2006)鲁民三终字第X号
上诉人(原审被告)：青岛德茂涂装设备有限公司。住所地，青岛市市X路X号。
法定代表人：王某某，经理。
委托代理人：沈涌，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人：牟磊，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：立邦涂料(中国)有限公司。住所地，上海市浦东新区王某开发区X路X号。
法定代表人：杨某某，董事长。
委托代理人：钱钧，上海中成永华律师事务所律师。
原审被告：王某某，男，X年X月X日出生，汉族，系青岛市市北区海城装饰材料市场3-X号店堂个体工商户，住所（略）。
青岛德茂涂装设备有限公司(以下简称德茂公司)因与立邦涂料(中国)有限公司(以下简称立邦公司)、王某某商标侵权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2005)青初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。德茂公司的委托代理人沈涌、牟磊，立邦公司的委托代理人钱钧到庭参加了诉讼。王某某经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，注册号为第x号的“立邦”文字商标初始注册人为立时集团国际有限公司，该商标核定使用商品为第2类，注册有效期限自2002年1月7日至2012年1月6日。2003年8月7日，经国家商标局核准，该商标转让给立邦公司。注册号为第x号的“立邦”图形与文字组合商标的初始注册人为立时集团国际有限公司，该商标核定使用商品为第2类，注册有效期限自1997年7月7日至2007年7月6日。2003年8月7日，经国家商标局核准，该商标转让给立邦公司。注册号为第x号的“”图形商标初始注册人为立时(中国)私人有限公司，该商标核定使用商品为第2类，注册有效期限自1993年11月14日至2003年11月13日。2003年8月7日，经国家商标局核准，该商标转让给立邦公司。同月20日，国家商标局核准该商标续展注册有效期自2003年11月14日至2013年11月13日。2003年1月13日，湖北省高级人民法院在审理立时集团国际有限公司诉武汉立邦涂料有限公司商标侵权及不正当竞争一案中，作出(2002)鄂民三终字第X号终审民事判决，认定“立邦”文字商标为驰名商标。
2005年6月1日，廊坊立邦涂料有限公司与立邦涂料(广东)有限公司分别出具请求权让与声明书各一份，将包括诉权在内的一系列请求权让与立邦公司行使。2005年7月6日，立邦公司通过律师在中国工商报上发表了《律师声明》，向社会公众告知了侵权产品的情况，并告知其销售商应该立即主动停止销售侵权行为，同时应承担法律责任。经工商查询，王某某系青岛市市北区海城装饰材料市场3-X号店堂个体工商户，无字号名称，开业日期为2005年4月26日。德茂公司的企业类型为有限责任公司，住所地为青岛市市X路X号，法定代表人系王某某。
德茂公司与日本立邦漆国际集团(香港)有限公司(以下简称香港立邦公司)、中山市可邦涂料有限公司(以下简称可邦公司)于2005年4月28日签订《“来士威”品牌油性漆、水性漆产品经销合同》。同年5月和8月，德茂公司从可邦公司购买涂料的价值分别为9800元和3500元。德茂公司、王某某当庭陈述，其从订立经销合同后开始进行的销售，大约进了2-3万元的货，是德茂公司销售的。2005年8月18日，上海市黄浦区第一公证处作出(2005)沪黄一证经字第X号公证书，其公证的主要内容是：2005年8月12日，公证员与立邦公司的委托代理人陆莹到位于山东省青岛市市北区海城装饰材料市场X-X-X号商铺，陆莹以普通消费者的身份在该店购买了两桶五升装的外包装上印有“日本立邦漆国际集团(香港)有限公司来士威漆”等字样的乳胶漆并当场从该店获取了《山东省青岛市商品销售统一发票》和《日本立邦漆国际集团(香港)有限公司产品质量信誉保证单》各一张，发票上加盖了德茂公司的财务专用章。陆莹向该商铺店员索取了产品宣传物共八份，图片中桶装油漆外包装上印有“”形图案，宣传单上也分别印有“”图形和“日本立邦漆国际集团(香港)有限公司”字样。另，还对该商铺的外部装饰状况、所购商品的外包装进行了现场拍照，该门面招牌左上方印有“”图形，中间上方印有“日本立邦漆国际集团(香港)有限公司”字样，招牌下方印有“x来士威”和“驻青岛经销处”字样。所购商品上方印有“日本立邦漆国际集团(香港)有限公司”字样，下方印有“”图形。2006年2月，立邦公司向王某某、德茂公司发出警告信，鉴于德茂公司、王某某在被起诉之后仍继续向市场销售侵权产品，要求德茂公司、王某某立即停止侵权。
另，青岛铠新源防腐蚀科技有限公司作为立邦公司的关联公司廊坊立邦公司在青岛的销售商，其注册地址也位于青岛市市X路X号海城市场。
原审法院认为，1、德茂公司、王某某销售的产品是否侵犯了的注册商标专用权。立邦公司通过受让，成为“立邦”文字商标、“立邦”图形与文字组合商标和类似“n”图形商标的专用权人，并且上述三商标处于注册有效期限内。因此，立邦公司对上述商标享有商标专用权，任何组织和个人都不得侵犯其权利。
第一，关于德茂公司、王某某在销售、宣传、店堂招牌及装潢等方面使用“立邦”字样是否构成侵权，法院认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于广告宣传及其他商业活动中；《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款(五)项和《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第一条规定：将与他人注册商标相同的文字作为企业的字号在相同商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的为给他人注册商标造成其损害的行为。而判断是否“突出使用”的核心是使用与他人注册商标相同的文字作为企业字号，是否使相关公众产生混淆。德茂公司、王某某作为油漆涂料产品的经销商应当明知立邦漆系列商品是知名产品，却在销售、宣传、店堂招牌及装潢等方面使用“立邦”字样，会使普通消费者误认为该商品与立邦公司存在某种关联关系或为同一市场主体，容易使普通消费者对其商品的来源产生混淆，德茂公司、王某某的行为构成了商标侵权。
第二、关于德茂公司、王某某在销售、宣传、店堂招牌及装潢等方面使用“”字样是否构成侵权，法院认为，对涉案商品上的“”图形，相关公众施以普通注意力，其与“”图形商标构成近似。两者从形状上看都是方型的，涉案商品上的“”图形只是在“”图形商标前加了一竖，外观相似；两者都是以深蓝色为底色，以红色为图形主体部分的颜色；从商标图形的构思来看，均是在图形商标下面标上英文字母，并在英文字母下方划上一道蓝线。同时，在隔离状态下看“”图形，其主要部分为方框底中显现出大部分图形为n的形状，而单看“”图形商标，它在方框衬底下显现出n图形。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款(一)项：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；以及《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第九条：商标近似是指被控侵权的商标与立邦公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与立邦公司注册商标的商品有特定的联系之规定，“”图形与“”图形商标构成近似。
综上，德茂公司、王某某未经立邦公司许可销售带有“立邦”字样和“”图形的油漆涂料商品，在宣传、店堂装潢中以涉案方式使用“立邦”字样、“”图形的行为，侵犯了立邦公司对“立邦”文字商标和“”图形商标的商标专用权。
2、德茂公司、王某某的合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条款的构成要件有两个，一是对销售侵权产品是否明知；二是能否提供合法来源。只有两个条件都具备，销售者才不承担赔偿责任。针对本案查明的事实，法院认为，德茂公司、王某某作为可邦公司的销售商，应当知道销售的是侵权产品，其赔偿责任不能免除。第一、德茂公司、王某某作为油漆涂料产品的经销商，其注意义务要高于普通消费者的注意义务，应当知道立邦漆系列商品是知名产品；第二、侵权商店开在正宗专卖店旁边，青岛铠新源防腐蚀科技有限公司作为立邦公司关联公司廊坊立邦公司在青岛开办的正宗专卖店，其注册地址与德茂公司、王某某店铺的地址一样也位于青岛市市X路X号海城市场，王某某应该明知自己所销售的产品系由可邦公司生产，应该明知此“立邦”非彼“立邦”；第三、2005年7月6日，立邦公司通过律师在中国工商报上发表了《律师声明》，向社会公众告知了侵权产品的情况，并告知其销售商应该立即主动停止销售侵权行为，同时应承担法律责任；第四、在本案诉讼过程中，立邦公司于2006年2月向王某某、德茂公司发出警告信，鉴于德茂公司、王某某在被起诉之后仍继续向市场销售侵权产品，要求德茂公司、王某某立即停止侵权；第五、王某某抗辩称店铺已转租给可邦公司，但未提交相应证据进行证明，法院对其抗辩理由不予支持。
综上，法院认为，虽然德茂公司、王某某提交了经销合同和发票，作为合法来源抗辩的证据，但是如前所述，德茂公司、王某某销售明知是侵权产品的行为，不适用《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的对销售商的免除赔偿责任的规定，应承担相应的法律责任。
3、损失赔偿数额的确定问题。
首先，位于青岛市市北区海城装饰材料市场3-X号商店，其经营业主为王某某，但上海市黄浦区第一公证处在该处购买“立邦”油漆涂料商品时，该商店出据的缴款收据上加盖了德茂公司财务印章，而且签订经销协议及购买行为均为德茂公司所为，故应当认定王某某在其经营的商店内以德茂公司的名义销售“立邦”油漆涂料产品，即德茂公司、王某某具有共同销售“立邦”油漆涂料产品的行为，德茂公司、王某某应共同承担赔偿责任。
其次，德茂公司、王某某销售可邦公司生产的带有“立邦”字样和“”图形的油漆涂料商品，在宣传、店堂装潢中以涉案方式使用“立邦”字样、“”图形的行为，侵犯了立邦公司对“立邦”文字商标和“”图形商标的商标专用权。德茂公司、王某某除应承担停止侵权的民事责任，并销毁带有“立邦”字样、“”图形的产品、包装、宣传单、店堂招牌及装潢等外，还应承担赔偿责任。鉴于德茂公司、王某某因侵权所获得的利益和立邦公司被侵权所受损失均难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款中“由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，以及德茂公司、王某某侵权行为的持续时间、情节、主观故意程度、立邦公司的商标价值等综合因素，法院酌情确定赔偿额为10万元(包括商标侵权调查费、律师费等合理费用)。
立邦公司诉请德茂公司、王某某以登报声明的形式，消除因侵犯商标权给其造成的不良影响，但立邦公司未提供证据证明其因侵权，存在商誉遭受损害的事实，法院对立邦公司的该诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，第一百三十四条第一款(一)、(七)、(九)项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款(一)项，第五十六条第二款，《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款(一)项，第九条、第十条的规定，判决：一、王某某与青岛德茂涂装设备有限公司立即停止销售带有“立邦”字样或“”图形的漆类产品；立即停止散发带有“立邦”字样或“”图形标记的广告；立即停止在其位于青岛市市北区海城装饰材料市场3-10的店堂招牌、装潢上使用“立邦”字样和“”图形；二、王某某与青岛德茂涂装设备有限公司立即销毁带有“立邦”字样或“”图形的产品、外包装、宣传单、店面招牌及装潢；三、王某某与青岛德茂涂装设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿立邦涂料(中国)有限公司经济损失人民币10万元(其中包括商标侵权调查费、律师费等合理费用)；四、驳回立邦涂料(中国)有限公司的其他诉讼请求。
德茂公司不服上述判决，向本院提出上诉称，1、原审法院未追加与其签订产品销售合同的香港立邦公司与生产商可邦公司为共同被告，属于程序违法。2、德茂公司已出示了产品经销合同与商品发票并说明了商品提供者，不应再承担赔偿责任。3、原审判决德茂公司承担10万元赔偿责任没有法律与事实依据。请求二审法院撤销原审判决，驳回立邦公司的诉讼请求。
立邦公司答辩称，1、可邦公司与香港立邦公司不应追加到本案诉讼中。立邦公司的诉讼主张针对的是德茂公司销售侵权商品的行为，其有权选择起诉销售者。2、原审中德茂公司已作了实体问题的抗辩，原审判决也作了商标比对，认定可邦公司使用的商标侵权。3、德茂公司销售侵权的故意明显，不符合商标法56条3款的规定。4、原审对法定赔偿权的适用保障了自由裁量权并无不当。请求二审法院维持原审判决，驳回上诉。
本案双方当事人在上诉及二审期间均未对原审法院查明的事实提出异议。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案合议庭充分听取了双方当事人针对本案的诉辩意见，并在此基础上进行了认真评议。本院认为，本案的争议焦点集中在以下三个方面：一是原审法院未追加生产者参加诉讼是否应认定程序违法；二是德茂公司作为销售者是否应免除侵权赔偿责任；三是原审法院确定的侵权赔偿数额是否适当。对上述焦点问题，本院依法作出如下评判：
关于原审法院未追加生产者参加诉讼是否应认定程序违法问题。
本院认为，本案被控侵权商品所标识的生产者可邦公司及与德茂公司存在销售合同的香港立邦公司并非本案商标侵权纠纷的必要共同诉讼参加人，因此一审法院未将其纳入本案诉讼，符合法律规定，并无不当。本院做出上述判断是基于以下理由：首先，从商标侵权形态角度分析，制造与销售侵犯他人商标权的商品分属两类不同的侵权行为类型，我国商标法律制度亦对此两类侵权行为予以禁止。商标权利人有权决定当存在众多侵权人时，选择其一要求其停止侵权、排除妨碍。本案中立邦公司已作为权利人对侵权人作出了选择，因此在权利人不对生产者提起诉讼而仅对被控侵权产品的销售者提起诉讼的情况下，法院无需追加当事人，只需根据销售者的过错与行为认定其责任。其次，本案双方当事人均未主张或提供证据证明生产者与销售者事先存在恶意串通、共谋侵权的事实存在，因此销售者与生产者应分别就其各自的行为和过错各自承担责任，而无需列为必要的共同诉讼人。最后，本案不存在因生产者不参加诉讼就无法查清的案件事实。原审法院已就判断销售行为构成商标侵权所依据的事实作出了认定并进行了商标对比，而且还根据德茂公司就其与生产者的授权关系的举证进行了认定，本案中已不存在作出商标侵权判断需要查清而未查清的事实，德茂公司与生产者之间授权的合法性不能对抗其商标权人的侵权诉讼。
关于德茂公司作为销售者是否应免除赔偿责任的问题。
本院认为，本案中德茂公司的被控侵权行为分为两类：一类为其销售带有“立邦”字样和“”图形的油漆涂料商品即销售行为；一类为在宣传、店堂装潢中以涉案方式使用“立邦”字样、“”图形，即作为字号的使用行为。此两类行为在商标法律制度中为不同法律条文所规范，因不同的侵权方式、主观过错和后果而设定不同的责任承担原则。
对于王某某与德茂公司在宣传、店堂装潢中以涉案方式使用“立邦”字样、“”图形的行为，本院认为，该行为应适用《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第一条的规定。该规定所设定的责任承担不存在侵权人免除赔偿责任的问题。因此，本案中德茂公司对其在宣传、店堂装潢中以涉案方式使用“立邦”字样、“”图形的行为，不存在援引商标法关于免除侵权人赔偿责任的规定进行抗辩的问题。
对于王某某与德茂公司的销售行为，本院认为，本案中王某某与德茂公司的销售行为不符合《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定的免除赔偿责任的情形。按照该项规定，商标侵权诉讼中，销售者应根据其主观过错程度承担责任，对于已尽到合理注意义务的，行为人不再承担赔偿责任。本案中，德茂公司主观上是否尽到合理注意义务、是否具有过错应考虑到以下事实：其一，根据立邦公司“立邦”文字商标受驰名商标的保护纪录，应认定立邦公司的相关商标及商品知名度较高。加之德茂公司作为油漆涂料行业的专业经销商，其在行为过程中更应具有高于一般消费者的注意义务。因此，本院有理由认为德茂公司应该已注意到了涉案受保护商标与立邦公司的特定关系。其二、立邦公司曾通过报纸就侵权产品的情况向社会发出《律师声明》，告知其销售商应停止侵权。本案诉讼过程中又向德茂公司单独发出侵权警告。鉴于上述事实的存在，本院认为，德茂公司在本案中销售带有“立邦”字样和“”图形的油漆涂料商品的行为足以体现其主观上具有过错，并不符合商标法关于因“不知道”是侵权产品而免除赔偿的情形。本案中德茂公司也提供了关于其产品合法来源的证据，但进货渠道的合法性不等同于销售行为的合法性，德茂公司应因其主观过错而承担相应的侵权责任。
关于原审法院确定的侵权赔偿数额是否适当的问题。
本院认为，依据我国商标法的规定，商标侵权案件中在侵权人因侵权所获得的利益和权利人被侵权所受损失均难以确定的情况下，法院可以根据侵权情节酌情确定赔偿数额。本案原审法院对本案的赔偿数额即采取了酌定赔偿的方式，在确定赔偿额时具体考虑了侵权持续时间、情节、主观故意程度、立邦公司的商标价值等因素，并且考虑了权利人维权的合理支出，该种计算方式及考量因素均符合法律规定，并无不当。且德茂公司没有证据否定原审法院的上述认定，因此对其提出的异议，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。德茂公司的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币x元，由青岛德茂涂装设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
审判员傅志强
代理审判员徐清霜
二00六年十二月七日
书记员石青
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