上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)上海仙乐斯海港酒家有限公司，住所地上海市X路X号6－X层。
法定代表人章某某，总经理。
委托代理人熊某某，该公司工作人员。
被上诉人(原审原告、反诉被告)上海天我实业有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人邹某某，经理。
委托代理人刘某某，该公司工作人员。
委托代理人刘某莉，上海市子力律师事务所律师。
上诉人上海仙乐斯海港酒家有限公司因买卖合同货款纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2003)黄民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理上诉后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人上海仙乐斯海港酒家有限公司的委托代理人熊某某，被上诉人上海天我实业有限公司的委托代理人刘某莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2003年8月15日，上诉人与被上诉人订立一份《合同书》，约定由被上诉人向上诉人提供各规格餐饮台布800条，口布4，000条，价款人民币130，000元，付款方式为预付30％定金，余款货到验收合格后15日内付清。双方约定了按双方确认的样品交付。合同订立当日，被上诉人工作人员刘某某将其签名的一蓝色布块(样品)交与上诉人。合同订立后，上诉人向被上诉人预付了定金人民币39，000元。合同履行中，被上诉人于2003年9月7日、9月18日、9月23日向上诉人提供了与样品颜色不一致的米色布件，上诉人予以接受并在经营中使用。2003年11月2日，上诉人致函被上诉人，称其提供的布件与样品不符，希望协商解决。同日，被上诉人方人员至上诉人酒楼交涉，双方发生争执，因上诉人未支付合同余款，被上诉人提起诉讼，请求判令上诉人支付货款91，000元。上诉人则提起反诉，认为被上诉人所供餐饮布件与合同约定不符，被上诉人未履行系争合同，请求判令被上诉人双倍返还定金52，000元，返还预付款13，000元，并承担律师费7，000元；
原审法院判决认为，双方在履行《合同书》时，已合意变更了合同标的物，不再按约定样品供货，因此，应认定被上诉人向上诉人交付米色布块，已履行了《合同书》的供货义务，上诉人应按约支付价款。由于被上诉人在履行《合同书》时并未违约，故上诉人请求判令被上诉人双倍返还定金及返还预付款的诉请不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百五十九条之规定，判决：上诉人应在判决生效后十日内支付被上诉人价款人民币91，000元；上诉人的反诉请求不予支持。案件受理费人民币3，240元、诉讼保全费人民币970元、反诉案件受理费人民币2，670元，由上诉人负担。
判决后，上诉人不服，向本院提起上诉。上诉人上诉称：1、被上诉人没有履行样品买卖合同义务，却将与《合同书》约定无关的货物送交上诉人，上诉人的该送货行为不是履行合同的行为，故被上诉人要求上诉人支付合同项下的货款无事实依据；2、由于被上诉人未履行合同，故上诉人反诉请求有理有据，被上诉人应双倍返还定金52，000元，返还预付货款13，000元，并承担律师费7，000元；3、原审认定被上诉人所送布件与合同清单一致没有事实依据，被上诉人所送货物实际上是未经双方协商一致的无效合同或是一种不当得利关系；4、被上诉人到上诉人营业场所收取布件的行为在录像中已清楚地证明，不应再由上诉人承担举证责任，原审法院举证责任的分配不符合证据规则；5、原审法院认定双方合意变更合同，违反双方意思自治。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人答辩称：被上诉人已经履行了合同义务，不是无效合同或不当得利；上诉人认为被上诉人拿走台布应当举证。
在本院审理过程中，除上诉人认为台布规格与送货单上的规格不一致，被上诉人确实拿走了布件外，双方对原审认定的其余事实无异议，本院予以确认。
本院另查明：审理中上诉人确认，被上诉人方人员至上诉人酒楼交涉，双方发生争执，上诉人对现场进行了录像，迪斯尼录像的内容未记载双方发生争执的全部过程。
二审中双方的争议焦点为：1、被上诉人所供布件是否属于履行《合同书》约定的交货义务；2、被上诉人所供布件的规格是否符合合同约定；3、被上诉人是否取走了部分布件。
本院对争议焦点1分析认为：双方当事人就系争餐饮布件的买卖仅签订了一份合同，因此被上诉人向上诉人提供餐饮布件的行为系履行系争合同的行为。被上诉人实际提供的布件为米色，与其提供给上诉人作为样品的兰色布件不一致，但在被上诉人先后于2003年9月7日、9月18日、9月23日向上诉人供货后，上诉人均未拒收，也未对颜色不符合约定提出异议，并已实际用于经营活动，直至2003年11月2日才在律师函中提出供货与样品不一致的异议。本院认为，货物的颜色与合同约定不符属外观质量问题，上诉人在被上诉人供货时完全可以拒收。现上诉人在数次收取货物且实际使用后的合理期间内均未对布件颜色提出异议，且曾经因布件规格问题要求被上诉人予以修改，也未要求被上诉人更换成与样品颜色一致的布件，只是在被上诉人催要货款后才发出律师函件提出异议，故从上诉人的行为看，已经可以推定为双方在实际履行合同的过程中已就合同的标的物颜色变更达成了合意，而合同约定的其它内容均未发生变更。故可以认定被上诉人的供货系履行《合同书》的行为，而不是上诉人所称的履行其它无效合同或不当得利的行为。
对争议焦点2，上诉人认为：被上诉人供货的规格不符合同的约定，曾要求被上诉人修改。被上诉人确认修改的事实，但认为之所以修改是由于上诉人在合同中所要求的台布尺寸过大，被上诉人送货后，上诉人认为无法使用，故要求被上诉人修改。
本院对此分析认为，尺寸大小问题同样属于外观质量问题，现上诉人接收了被上诉人的供货，并已实际使用，应视为被上诉人所供货物的规格符合合同的约定。
本院对争议焦点3分析认为：上诉人提供的录像中反映了被上诉人确有在上诉人处收取布件的行为，被上诉人对此也予承认，但由于录像不是连续拍摄，上诉人也未能提供被上诉人离开时将布件取走的直接证据，故上诉人主张被上诉人取走部分布件的事实不能成立。
审理中上诉人虽提出被上诉人逾期供货的事宜，但上诉人在原审反诉请求中并未对此提出具体的诉讼请求，故本院对此不予审理。
综上，本院认为，被上诉人已履行了合同约定的交货义务，上诉人应当按照合同的约定向被上诉人支付货款。上诉人认为被上诉人未履行合同缺乏事实及法律依据，对此本院不予采纳。原审法院对本案的事实认定清楚，处理正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费计人民币5，910元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长汤征宇
代理审判员赵诚
代理审判员庄龙平
二00四年六月十八日
书记员朱伟静
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