山东省高级人民法院
民事判决书
(2006)鲁民三终字第X号
上诉人(原审原告)：王某某，男，汉族，X年X月X日出生，个体经营者，住（略）。
上诉人(原审被告)：招远市鲁鑫工具厂。住所地：招远市X路X号。
法定代表人：路某某，厂长。
委托代理人：李某某，该厂副厂长。
委托代理人：巩某某，青岛发思特专利商标代理有限公司专利代理人。
上诉人(原审被告)：烟台正泰化工公司招远五金工具销售处。住所地：招远市X街道办事处阎家庄。
代表人：范某某，该公司经理。
委托代理人：巩某某，青岛发思特专利商标代理有限公司专利代理人。
王某某与招远市鲁鑫工具厂(以下简称鲁鑫工具厂)、烟台正泰化工公司招远五金工具销售处(以下简称招远销售处)实用新型专利侵权纠纷一案，济南市中级人民法院2006年3月10日作出(2004)济民三初字第X号民事判决。各方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某某，鲁鑫工具厂的委托代理人李某某以及鲁鑫工具厂和招远销售处的共同委托代理人巩某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，1998年5月29日，王某某就“加力管钳”向国家知识产权局申请实用新型专利，于1999年5月26日获得授权，专利号为x。X。授权时专利权利要求为：1、一种加力管钳，其由活动钳口、调节螺母、钳体、钳柄组成，其特征在于钳柄采用套管式结构，由套管和加力拉杆组成，加力拉杆可在套管中伸缩。2、如权利要求1所述的加力管钳，其特征在于所说的套管上还设有加力拉杆定位装置，其是在套管尾端设一定位堵环，定位堵环中设有一卡簧，卡簧径向夹紧加力拉杆。3、如权利要求1所述的加力管钳，其特征在于所说的钳体后端还套设一偏心调节环。2002年1月，该专利经无效宣告程序后权利要求修改为1、一种加力管钳，其由活动钳口、调节螺母、钳体、钳柄组成，其特征在于钳柄采用套管式结构，由套管和加力拉杆组成，加力拉杆可在套管中伸缩，套管上设有加力拉杆定位装置，其是在套管尾端设一定位堵环，定位堵环中设有一卡簧，卡簧径向夹紧加力拉杆。
2001年3月10日，鲁鑫工具厂发布其便携管子钳Q/x-2001企业标准，该企业标准载明该产品由活动钳口、钳套连钳口、调节螺母、钳柄体、加力杆、连接套、连接帽组成。2001年4月10日，招远市产品质量监督检验所依据上述企业标准对鲁鑫工具厂生产的鲁鑫牌132D、95D、和195D型便携加力管子钳进行检验并出具检验报告，该报告并无产品结构特征的描述。
2003年11月12日，东营市公证处公证员来到胜利油田纯梁采油厂纯梁作业大队仓库，取得装箱单两份，合格证一份，并拍摄照片5张。照片显示，现场包装印有“95鲁鑫牌加力管子钳Q/x－2001招远市鲁鑫工具厂”，装箱单标明95D装箱日期2003年9月、132D装箱日期2003年5月，该产品由活动钳口、调节螺母、钳体、钳柄组成，钳柄采用套管式结构，由套管和加力拉杆组成，加力拉杆可在套管中伸缩，在套管尾端设一定位堵环，定位堵环中设有一卡簧，卡簧径向夹紧加力拉杆。
2003年10月10日，原审法院在胜利油田供应处核实：2003年6月3日，招远销售处销售给胜利油田东辛采油厂加力管钳x把，货值x元；2003年12月11日，在胜利油田供应处核实：2003年10月，招远销售处销售给胜利油田纯梁采油厂加力管钳x把、x把、x把，货值x。32元；2003年11月，招远销售处销售给胜利油田东辛采油厂加力管钳x把、x把、x把，货值x元;2003年11月，招远销售处销售给胜利油田现河采油厂加力管钳x把、x把、x把，货值x元;以上合计货值x.32元
2001年1月2日，王某某与威海隆安机械制造有限公司签订一份专利许可协议，该协议约定王某某许可威海隆安机械制造有限公司独家实施涉案专利，威海隆安机械制造有限公司支付销售额的18％(不含税)专利技术许可使用费。2002年8月23日，威海隆安机械制造有限公司通过银行汇票付王某某2001年许可费x元。2004年4月19日，王某某开具发票，并据此缴税x元。
原审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款的规定，实用新型专利权的保护范某以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。通过对比涉案专利权授权时的独立权利要求和经过专利无效程序后得以维持的独立权利要求可以发现：加力管钳由活动钳口、调节螺母、钳体、钳柄组成，钳柄采用套管式结构，由套管和加力拉杆组成，加力拉杆可在套管中伸缩，这些技术特征是专利申请时的已有技术，而在套管尾端设一定位堵环，定位堵环中设有一卡簧，卡簧径向夹紧加力拉杆，这些技术特征则是本专利具有创造性的部分。上述已有技术和创造性技术共同组成了本案受专利法保护的专利技术方案。本案中，王某某请求判令两被告就其自2003年5月13日至2004年4月29日之间的侵权行为进行赔偿，而其所提供的指控两被告在此期间侵权并载有被控侵权产品技术特征的证据为证据14，即东营市公证处于2003年11月21日作出的(2003)东证民字第X号公证书，就该公证书所显示的产品技术特征与涉案专利相比，二者相同，被控侵权产品覆盖专利的全部必要技术特征，落入专利的保护范某。
依照最高人民法院法释(2001)X号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，被侵权人的损失或者侵权人的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范某、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。王某某提交了其与威海隆安机械制造有限公司的专利许可协议，该协议约定按销售额的18％(不含税)支付专利技术许可使用费，该18％的提成比例对本案有参照作用，但其x元的使用费总额对本案无参照作用，因该数额产生的依据即其基数是被许可单位的实际销售额。王某某在本案中要求两被告就其自2003年5月13日至2004年4月29日之间在胜利油田的侵权行为进行赔偿，而涉案专利产品或侵权产品专用于油田，胜利油田的物资供应体系表明，胜利油田供应处及其下属单位的物资采购均通过该供应处结算，原审法院应王某某的申请在胜利油田供应处进行调查也印证了上述事实。王某某要求被告赔偿50万元与核实的实际销售额x。32元差距甚远。结合已经核实的实际销售数额、王某某专利许可提成比例、被告侵权情节等因素综合酌定赔偿数额为10万元。
依照《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款的规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。而本案中的侵权产品的生产者为鲁鑫工具厂，销售者为被告招远销售处，两被告已因同一专利多次被诉，故招远销售处应与鲁鑫工具厂共同对王某某承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十三条第二款、最高人民法院法释(2001)X号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：烟台正泰化工公司招远五金工具销售处和招远市鲁鑫工具厂于本判决生效之日起十日内赔偿王某某经济损失10万元。案件受理费x元、财产保全费2520元，合计x元，由王某某负担x元，由烟台正泰化工公司招远五金工具销售处和招远市鲁鑫工具厂承担2530元。
鲁鑫工具厂和招远销售处不服原审判决上诉称，在王某某未举证证明案外人“烟台正泰公司工具销售处”所提供的被控侵权产品是在2003年5月12日之后从鲁鑫工具厂和招远销售处所购买证据的情况下，原判决认定“侵权产品的生产者为鲁鑫工具厂，销售者为招远销售处”，属认定侵权事实的证据不足，对证据证明力的综合判断有误，导致认定事实错误。原判决采纳的王某某的证据4、5、6即原审法院所作的摘抄件和影印件，是由原审法院至少在受理本案10个月之前所调取。该证据中缺少被调查单位负责人签章和单位印章，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第77条之规定。王某某的证据14即东营市公证处(2003)东证民字第X号公证书证明，载有被控侵权产品技术特征的产品是由案外人“烟台正泰公司工具销售处”提供。但该证据中的提供人与王某某证据4、5、6中所核实的管钳购买人或者销售人均不是同一主体，各主体之间并无关联。2、被控侵权产品中缺少专利权利要求1的必要技术特征，不构成侵权。权利要求1的必要技术特征包括：“在套管尾端套设一定位堵环”，上诉人提供东营市公证处(2003)东证民字第X号公证书所显示的有关定位堵环与套管之间的连接关系技术特征为“螺纹”连接，而“螺纹”连接与套设相比具有方便拆装的效果。故被控侵权产品的这一技术特征，与权利要求1中“在套管尾端套设一定位堵环”的必要技术特征不相同，也不等同。即未落入专利权的保护范某，不构成侵权。
王某某答辩称，原审判决对于侵权的认定，证据充分，事实清楚，适用法律正确，请求驳回鲁鑫工具厂和招远销售处的上诉请求。
王某某不服原审判决上诉称，一审判决错误地将王某某为证明鲁鑫工具厂和招远销售处实施销售侵权而在另案中由法院依据证据保全申请调取的鲁鑫工具厂和招远销售处销售的一部分证据上显示的数额作为酌定赔偿数额，是认定事实错误。王某某起诉鲁鑫工具厂和招远销售处2003年5月至2004年4月29日实施恶意生产、销售侵犯专利权，由于王某某无法获取鲁鑫工具厂和招远销售处生产、销售侵权产品数量的全部证据，请求参照涉案专利2001年度的许可使用费的倍数或者比照山东省高级人民法院(2003)鲁民三终字第X号判决书和(2004)鲁民三终字第X号判决书，酌定本案的赔偿数额50万元。原审判决达不到制裁侵权人的目的，鲁鑫工具厂和招远销售处至今仍在实施侵权行为。请求依法撤销该原审判决，改判支持王某某要求被告支付赔偿损失50万元的诉讼请求，一、二审全部费用由鲁鑫工具厂和招远销售处承担。
鲁鑫工具厂和招远销售处答辩称，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求驳回王某某的诉讼请求。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，关于鲁鑫工具厂和招远销售处是否侵犯王某某的专利权的问题，王某某提供的东营市公证处(2003)东证民字第X号公证书所载明的被控侵权产品系由鲁鑫工具厂所生产，虽然公证书上表述的销售者是“烟台正泰公司工具销售处”，但结合原审法院调取的其他证据，可以证明与本案“烟台正泰化工公司招远五金销售处”系同一单位，故原审判决认定鲁鑫工具厂生产、招远销售处销售了有关被控侵权产品，证据充分。公证书中所载明的照片上显示的被控侵权产品特征与涉案专利的技术特征完全相同，鲁鑫工具厂和招远销售处以被控侵权产品的套管与定位堵环的“螺纹连接”不属于“套设”的上诉理由不能成立，故原审法院认定鲁鑫工具厂和招远销售处构成专利侵权，事实清楚。
关于原审确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，王某某主张鲁鑫工具厂和招远销售处就2003年5月13日至2004年4月29日之间的侵权行为进行赔偿，但并未提供具体的被控侵权人获利证据或者其利益受损证据，其所提供的与威海隆安机械制造有限公司之间的专利许可协议，不具备客观性，在此情况下，原审法院结合已经核实的招远销售处实际销售数额，参考涉案专利许可提成比例以及侵权情节等因素，综合酌定赔偿数额为10万元并无不当。
综上，鲁鑫工具厂和招远销售处以及王某某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由王某某负担3330元，烟台正泰化工公司招远五金工具销售处和招远市鲁鑫工具厂负担6680元。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
审判员傅志强
代理审判员徐清霜
二00六年八月四日
书记员石青
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