上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海隆财商贸有限公司不夜城全聚德大饭店，住所地上海市X路X号。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人陈某坚，上海市白玉兰律师事务所律师。
委托代理人沈浓，上海市白玉兰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)锦江麦德龙现购自运有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人钟佩君，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人黄荣兴，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人上海隆财商贸有限公司不夜城全聚德大饭店因买卖合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2004)普民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年9月27日，上诉人派员至被上诉人处购买了52度“剑南春”瓶装酒2箱，每箱6瓶，共12瓶，金额共计人民币1，464元。上诉人在营业期间，陆续销售了7瓶。同年10月14日，一顾客到上诉人饭店用餐，点了52度“剑南春”酒1瓶，上台后通过防伪热线查询，发现该瓶酒为假酒。同年10月20日，上诉人将5瓶52度“剑南春”酒送到上海市闸北区酒类专卖管理局委托鉴定，并支付了检测费人民币1380元。次日，上海市酒类产品质量监督检验站出具沪酒检字(2003)第x号审检报告书，认定上诉人送检的52度“剑南春”500毫升瓶装酒属假冒酒。上海市闸北区酒类专卖管理局遂没收了该5瓶酒，并且没收了上诉人的销售收入人民币1，176元。
上诉人后与被上诉人交涉无果，遂诉至原审法院，认为被上诉人向上诉人销售假酒，致使上诉人被顾客投诉，并遭有关部门处罚，上诉人还因此停止销售白酒两个月，其企业形象和商业信誉受到严重损害。上诉人据此要求按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，判令被上诉人返还购酒款1，464元，支付检测费1，380元，并赔偿商誉损失10万元。
被上诉人在原审中辩称，上诉人现提交的假酒不是被上诉人销售给上诉人的酒，最显著的标志就是酒瓶封口被动过了，故不是原装酒，是利用原来的包装重新灌装的酒。上诉人不能以20多天前来被上诉人处买过酒就认为现在提交的假酒是从被上诉人处购买的。
原审审理期间，上诉人与被上诉人根据原审法院发出的调查令，分别从上海市酒类产品质量监督检验站提取了被鉴定为假酒的2瓶样酒和被鉴定为真酒的2瓶样酒。经当庭拆封验看，假酒的包装情况如下：
商品名称：新品“剑南春”52度500毫升瓶装酒，生产商：四川省绵竹剑南春酒厂，生产日期：2003年8月30日，货号(条形码)：x，外包装纸箱底部印有“x”号码，上部印有“浙江专供”字样，内装6瓶(根据外包装箱标明的数量确定，实物为2瓶)，每瓶均有小包装纸盒，外包装纸箱内有装箱检验单，注明装箱日期为2003年8月30日，装箱检验单背面有数字“2－093”，玻璃瓶上商品标签背面印有数字“x”、“x”和“2－093”。
上述包装与真酒的包装一致。
区别是，假酒的瓶口贴1张防伪标签，防伪标签上的防伪序号为16位；真酒的瓶口贴2张防伪标签，防伪标签上的防伪序号为12位，并且2张防伪标签的内容不同。
被上诉人认为，真酒与假酒的一个重要区别是两者的瓶口上的防伪标签。该假酒是用真包装灌装的假酒，行业用语为“反包装”酒。
原审庭审中，被上诉人提供证人上海赛雁商贸发展有限公司(下称赛雁公司)采购主管侯敏华到庭作证。证人称，这一批号的酒是在2003年9月18日，由“剑南春”酒浙江代理商杭州华商糖业烟酒有限公司销售给赛雁公司。2003年9月23日，赛雁公司销售给被上诉人。发生上述事件后，证人曾到被上诉人处购买了2瓶同一批号的酒，送上海市酒类产品质量监督检验站检验，结果是真酒。
对此，上诉人认为，被上诉人的举证无针对性，即使能提供大量的真酒，仍无法排除其出售假酒的可能性。从上诉人提供的证据以及上述真酒和假酒的比较，足以认定假酒是被上诉人出售的。上诉人只要证明假酒是从被上诉人处买来的事实即可，至于假酒是如何到真的酒瓶里的，并不是上诉人证明的义务。
另原审法院向上海市酒类产品质量监督检验站作了调查，该站介绍，“剑南春”瓶装酒停止使用单纹理防伪标签、16位防伪序号已经有很长时间了，现在已经更改为双纹理防伪标签、12位防伪序号。
关于商业信誉损失，上诉人要求原审法院根据上诉人品牌的知名度等综合因素自由裁量。
原审法院认为，上诉人本身也是经营者，故本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。双方之间属口头买卖合同关系，上诉人的诉请系根据《中华人民共和国合同法》等有关法律规定要求被上诉人承担侵权责任。另《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”该条规定明确了销售者执行进货检查验收制度的范围，是对产品外观(包括外面的各种包装)的检查验收。本案生产商为保护自身权益，在“剑南春”瓶装酒上使用了防伪标签，使购买者可以很方便地进行辨别。故上诉人在进货时应当当场对货物进行检查验收，但上诉人未当场检查验收，致使其无法证明本案的假冒“剑南春”瓶装酒是被上诉人出售的。上诉人为证明被上诉人向其销售假酒的证据不足，据此判决：对上诉人上海隆财商贸有限公司不夜城全聚德大饭店的诉讼请求不予支持。本案案件受理费人民币3567元，由上诉人负担。
判决后，上海隆财商贸有限公司不夜城全聚德大饭店不服，向本院提起上诉。上诉人诉称，上诉人在本案发生前的经营用酒均是从被上诉人处采购，按照行业习惯上诉人在每次采购酒类时不可能当场拆箱检验，况且对于外包装与真酒相同的假酒采购人员也难以辨认。上诉人处的假酒与被上诉人提供鉴定的真酒在外包装、批号、生产日期上完全一致，足以证明该假酒就是被上诉人提供的，至于真包装瓶内何时灌入假酒则应由被上诉人举证。执法部门到被上诉人处检验时被上诉人已有准备，其不会将假酒提交检验，故执法部门在被上诉人处检验为真酒的结论并不能得出被上诉人销售给上诉人的亦是真酒，被上诉人应当承担向上诉人出售假酒的赔偿责任。上诉人上诉要求支持其原审诉请。
被上诉人锦江麦德龙现购自运有限公司辩称，被上诉人是在2003年10月21日才被上诉人告知该假酒事件的，之后立即通知了供货商赛雁公司，赛雁公司当天就派人以顾客身份向被上诉人购回了两箱由其提供的“剑南春”酒，并送往酒类鉴定机构鉴定，经鉴定为真酒。酒类鉴定机构人员当天又到被上诉人处拆箱鉴定其他同一批号的“剑南春”酒，结论亦是真酒，这足以证明被上诉人销售给上诉人的酒也是真酒，被上诉人已完成了举证义务。故不同意上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院另查明，上海市酒类产品质量监督检验站于2004年1月16日向原审法院出具一份《情况说明》，内容为：2003年10月21日上午，闸北区酒类专卖管理局送检剑南春酒壹瓶(批号：x)，经检测，属假冒产品。据介绍，该酒来源为全聚德酒楼，而全聚德进货渠道为麦德龙真北店。得知上述情况，我站立即会同市酒类专卖管理局，于当天下午1时30分左右准备前往麦德龙真北店检查。车刚开出100米左右，遇见麦德龙真北店该批剑南春酒的供货商赛雁公司的两位同志，他们说刚从麦德龙真北店购买了两箱自己公司供应的同一批号的剑南春酒，请我站鉴定。我们对该酒进行了初步鉴定，没有发现问题。接着，我们去了麦德龙真北店，在销酒柜台，我们看见约有七、八十箱剑南春酒，其中与全聚德批号相同的约有20箱左右，我们开箱检查了十余箱，未发现问题，都是真酒，其余的从外包装箱上看，也没有疑问。
另查明，真“剑南春”酒的两张12位防伪标签中的一张紧贴瓶口，如开启瓶口必然破坏防伪标签，该标签在开启后无法再使用。
本院认为，本案上诉人被客户投诉并经鉴定为假酒的“剑南春”酒与被上诉人提交鉴定的真“剑南春”酒相比较，除防伪标签外，其余的外包装、批号、生产日期完全一致，据此可以认定，上诉人处尚存假酒的外包装就是被上诉人于2003年9月27日供应给上诉人的“剑南春”酒的外包装，该类假酒属于用假酒灌入真瓶的“反装”假酒。但综合本案案情，即使上诉人处假酒的外包装系由被上诉人提供，亦不能得出包装内的酒就是被上诉人提供的酒的结论，因为：1、上诉人处假酒瓶口的原两张、12位的防伪标签被更换为一张、16位标签，而被上诉人处真酒的防伪标签均为两张、12位，因真防伪标签在瓶口开启后必然被破坏无法再使用，故就该变化过的防伪标签而言，上诉人无法证明其向被上诉人购入酒之后，在假酒事发前剩余的5瓶酒在上诉人处系原封未动过的酒。2、酒类执法机构在对上诉人提交的酒鉴定为是假酒后，当天立即前往被上诉人处开箱检验，上诉人也无证据证明其早先曾通知过被上诉人有关假酒事件，故称被上诉人事先作准备应付执法检查的推测概然性较低。3、酒类执法部门在被上诉人处检验的真酒的批号、生产日期(印于酒瓶内)与上诉人提交的假酒的批号、生产日期完全一致，故可认定该装假酒的真酒瓶与被上诉人处的真酒系属于被上诉人同一批进货。就同一批进货的“剑南春”酒而言，在被上诉人处为真酒，在上诉人处却为假酒，且被上诉人从赛雁公司进货(2003年9月23日)至将酒售与上诉人(2003年9月27日)之间仅隔4天，而上诉人从进货到顾客发现假酒(2003年10月14日)之间间隔半月有余，故称被上诉人在售与上诉人酒之前该酒已是反装假酒的推测亦不具有较高概然性。综上，上诉人称被上诉人系将假“剑南春”酒售与上诉人的诉称，从现有证据和双方陈某的内容看，未达到较高概然性的要求，故对上诉人诉称的事实本院尚无法认定。因此，上诉人的上诉请求本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3，567元，由上诉人上海隆财商贸有限公司不夜城全聚德大饭店负担。
本判决为终审判决。
审判长马全耀
代理审判员张海
代理审判员徐子良
二00四年六月十一日
书记员朱敏
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