上海市高级人民法院
民事判决书
(2004)沪高民二(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海珠蜂企业发展有限公司(原上海珠蜂天然保健品有限公司)。住所地上海市崇明县崇明工业园区X路X号X室。联系地址：上海市闵行区X路X弄X号2a。
法定代理人倪某某，董事长。
委托代理人赵志东，北京市大成律师事务所上海分所律师。
委托代理人魏国俊，北京市大成律师事务所上海分所律师。
被上诉人(原审原告)仇某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。
委托代理人马新民，上海市鲤庭律师事务所律师。
上诉人上海珠蜂企业发展有限公司(以下简称珠蜂公司)为与被上诉人仇某某返还不当得利纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2003)沪一中民三(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年2月16日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人珠蜂公司的委托代理人魏国俊、被上诉人仇某某及委托代理人马新民到庭参加诉讼。因仇某某在一审审理期间即撤回了对被告上海安格投资(集团)有限公司(以下简称安格公司)的诉讼请求，并获得一审法院准许，故本院通知安格公司不作为本案二审的当事人。本案现已审理终结。
仇某某于2003年4月21日以安格公司为原审被告提起本案一审诉讼，请求判令安格公司归还借款人民币1600万元，并承担本案诉讼费。其依据的事实与理由为：1999年4月，仇某某通过朋友介绍，认识原上海嘉源企业发展有限公司(2000年11月变更为安格公司，以下均称为安格公司)董事长孙凤娟。孙凤娟以该公司缺少资金为由向仇某某借钱。为此仇某某借给孙凤娟所在的安格公司现金1600万元。经仇某某多次催讨，该公司拖延还款，故诉请安格公司归还上述款项。
仇某某于2003年6月4日向原审法院申请变更诉讼请求称，经其核实，该笔款项实际为1500万元，已于1999年7月16日由孙凤娟划入其担任法定代表人的上海珠蜂天然保健品有限公司(以下简称珠蜂保健品公司)帐户。为此，仇某某申请变更诉讼请求为要求安格公司偿还借款人民币1500万元，并申请追加珠蜂保健品公司为第二被告，并共同承担还款责任。原审法院于2003年6月6日通知珠蜂保健品公司为本案被告参加诉讼，并向以邮寄方式向其发送应诉通知书、起诉状以及开庭传票等文书，但被退回。原审法院遂通过公告方式送达起诉状及传票。原审法院于2003年9月16日公开开庭进行了审理，安格公司到庭应诉，珠蜂保健品公司未到庭。
2003年9月19日，仇某某向原审法院申请撤回对安格公司的诉请，并于同日向原审法院另行提交民事诉状，其诉讼请求为判令珠蜂保健品公司归还不当得利人民币1500万元，并承担本案诉讼费。其依据的事实和理由是，珠蜂保健品公司与其无任何往来，也无任何法律关系，故珠蜂保健品公司取得的1500万元属不当得利，应将该款予以归还。原审法院于2003年9月22日再次向珠蜂保健品公司公告送达传票，并于2003年11月18日再次公开开庭进行审理，因珠蜂保健品公司未到庭，原审法院依法缺席审理。
原审法院查明：1999年7月16日，仇某某指令其开户的上海爱建信托投资有限责任公司上海零陵路证券营业部(以下简称爱建证券营业部)以支票方式向珠蜂保健品公司支付了人民币1500万元。仇某某原欲将此款借予案外人孙凤娟但款项的实际走向系进入了珠蜂保健品公司设立于中国工商银行上海市分行营业部的x一x帐户。
原审法院认为，仇某某提交的证据证实了其有1500万元人民币划入了珠蜂保健品公司帐户，仇某某坚持认为其与珠蜂保健品公司之间不存在任何经济往来，该公司收取该款项纯属不当得利。鉴于珠蜂保健品公司未到庭应诉，仇某某之举证基本能证明珠蜂保健品公司不当得利的构成。就现有证据的盖然性而言，仇某某的诉称事由和诉讼请求具备了相应的事实基础，应予采信。据此，判决珠蜂保健品公司返还仇某某人民币1500万元。本案受理费人民币90，010元，由珠蜂保健品公司负担。
珠蜂公司不服一审判决，向本院提起上诉称：(一)原审判决认定事实不清。本案系争款项人民币1500万元是珠蜂保健品公司原法定代表人孙凤娟委托仇某某替珠蜂保健品公司炒股，仇某某向珠蜂保健品公司返还的资金，并非仇某某所称借给孙凤娟及其安格公司的借款。1999年5月，孙凤娟将市值近9000万元的股票和追加投入的人民币5050万元资金委托仇某某进行股票交易。因仇某某侵占珠蜂保健品公司资金，珠蜂保健品公司于2000年3月27日向上海市公安局闵行分局(以下简称闵行公安分局)报案。后仇某某陆续向珠蜂保健品公司退赔资金及股票约1。77亿元(含本案系争的1500万元)，仇某某被闵行公安分局解除取保候审。一审法院仅凭仇某某提供的《资金划拨联系单》即认定珠蜂保健品公司收取该笔款项为不当得利，系认定事实不清。(二)原审判决适用法律错误。基于上述事实，珠蜂保健品公司完全有理由收取仇某某返还的1500万元款项，原审法院仅凭仇某某起诉时所提供的借款证据以及仇某某本人主张与珠蜂保健品公司间不存在经济往来的说法即断定珠蜂保健品公司所取得款项系不当得利，混淆了合同之债和不当得利之债，导致法律适用错误。(三)原审判决违反法定程序。珠蜂保健品公司已于2001年10月变更为珠蜂公司，但公司始终存在，根本不存在无法送达的情况，原审法院却采用公告送达方式，致使珠蜂公司无法应诉，侵害了珠蜂公司的诉讼权利和实体权利。据此，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人仇某某诉讼请求；判令被上诉人仇某某承担本案一、二审案件诉讼费。
被上诉人仇某某答辩称：上诉人珠蜂公司认为本案系争1500万元是仇某某支付给珠蜂保健品公司的炒股赔偿金，但至今未向法院提供证据证明。一审法院采用公告送达方式，未违反法律规定。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人珠蜂公司在二审期间向本院提交了以下证据：
(一)闵行公安分局经侦支队于2000年4月4日、4月6日对仇某某所作的讯问笔录复印件。证明仇某某自认本案系争款项是返还孙凤娟委托其炒股的款项，而非不当得利。
(二)《企业名称变更核准通知书》、《变更登记申请报告》、《企业变更登记申请书》，证明上海珠蜂天然保健品有限公司已于2001年10月30日变更为上海珠蜂企业发展有限公司。
被上诉人仇某某经质证认为，(一)证据一两份讯问笔录系复印件，没有公安局盖章，不符合证据的形式要件；闵行公安分局对其本人的侦查行为不合法，该讯问笔录的形成不正常，不应作为证据采用。该证据不能推翻其提供的1500万元划帐凭证的证明力。(二)对证据二没有异议。
上诉人珠蜂公司于2004年3月12日向本院提出申请，请求对仇某某在闵行公安分局侦查期间形成的讯问笔录进行核实；并请求对孙凤娟(正在上海市女子监狱服刑)进行调查，查明本案事实。
本院前往闵行公安分局，经调阅仇某某案侦查案卷，上诉人提供的2000年4月4日、4月6日的讯问笔录系从案卷内复印取得，公安机关盖章予以确认。
本院于2004年3月22日前往上海市女子监狱，就本案相关事实询问孙凤娟。据孙凤娟陈述：1999年5月其委托仇某某炒股，并将股票、资金总计1.5亿元交仇某某炒作。仇某某此后陆续向其返还资金。本案系争的1500万元即为仇某某返还的资金一部分。其从未向仇某某借过款。具体情况可向珠蜂保健品公司的财务殷美兰核实。
本院就相关事实向殷美兰作了询问。殷美兰陈述：其原在珠蜂保健品公司做财务。当初孙凤娟将1.5亿元资金和股票交仇某某炒股。在1999年“5.19”行情之后，孙凤娟与仇某某因卖股票产生纷争，仇某某陆续还钱，本案系争的1500万元即是仇某某还款的一部分。因仇某某未返足资金，孙凤娟向公安机关举报。后仇某某将股票等还给我们，双方此事作了了断。资金帐我们提供给公安机关。
本院对闵行公安分局仇某某案卷中由上海中经投资管理有限公司(以下简称中经公司)盖章的资金记录、注有“官立群提供”字样的资金情况分别向殷美兰、官立群进行了询问。殷美兰陈述：由中经公司盖章的资金清单1002，100，483。31”以上部分是由其书写，该资金记录表示是仇某某还给我们的资金，其中有一笔注明“7/x万爱建”，中经公司盖章确认。
官立群陈述：其是证券公司员工，负责帮助仇某某买卖股票。该份资金情况是由其书写，但“官立群提供”的字样不是其书写。说明当时孙凤娟给仇某某股票市值是92，696，937.22元，现金4000万元，合计132，696，937。22元。仇某某还给孙凤娟112，582，404。58元。款项都是仇某某自行划出后告诉我，然后作了记录。其中仇某某归还资金中有一笔记载为“15，000，000(7。15)爱建”。
上诉人经质证认为，对仇某某陈述笔录和相关材料的真实性均无异议。证明仇某某向珠蜂公司划款是归还孙凤娟委托其炒股的款项。孙凤娟的陈述和仇某某的陈述笔录以及查证的材料是一致的。珠蜂公司财务人员殷美兰和仇某某聘用人员官立群提供的资金记录更证明本案系争款项性质是仇某某向珠蜂公司的还款，而非珠蜂公司获取的不当得利。
被上诉人认为，其在公安机关所作的陈述并不能证明上诉人收取1500万元有法律依据，如上诉人认为该款项是仇某某还给孙凤娟的资金，应提供其他证据加以佐证。孙风娟的说法不能说明1500万元的合法来源。对珠蜂公司财务人员殷美兰及官立群所作的陈述以及相关资金记录，上诉人表示其不清楚该资金记录的形成过程，不具有证明力。
鉴于双方当事人对本院调取的闵行公安分局经侦支队于2000年4月4日、4月6日对仇某某所作的讯问笔录的真实性没有异议，现没有证据证明该讯问笔录系通过非法手段取得，且陈述内容与本案具有关联性，故应当作为证据予以采纳。孙凤娟、殷美兰、官立群的陈述笔录以及资金记录等证据材料来源合法、真实，且于本案存在关联性，故应当作为证据予以采纳。
经审理查明：原审法院关于1999年7月16日，仇某某指令其开户的爱建证券营业部以支票方式向珠蜂保健品公司设立于中国工商银行上海市分行营业部x－x帐户支付人民币1500万元的事实属实。上诉人珠蜂公司亦在二审中承认收到该笔款项。
根据上诉人珠蜂公司在二审中提供的证据以及本院调查获取的证据，进一步查明：
1999年5月，原珠蜂保健品公司法定代表人孙凤娟委托仇某某炒股，同年6月，仇某某陆续向孙凤娟返还炒股资金，其中本案所涉1500万元即系仇某某归还孙凤娟的资金一部分。
2000年3月30日，孙凤娟以仇某某侵占资金为由，向闵行公安分局经侦支队举报，并为公安机关正式受理。2000年4月4日仇某某向闵行公安机关陈述，从1999年7月份开始陆续还给孙凤娟本金，至99年10月共还孙凤娟本金1亿2千多万元，其中1500万元是从爱建证券营业部仇某某帐户里取出归还。2000年4月6日，仇某某再次陈述，孙已取回x万元左右，其中包括从爱建证券营业部帐户划出的1500万元。
另查明，上海珠蜂天然保健品有限公司于2001年10月变更为上海珠蜂企业发展有限公司。
本案的争议焦点是珠蜂公司收取系争的1500万元是否构成不当得利。本院认为，被上诉人仇某某主张珠蜂公司构成不当得利缺乏事实依据。理由如下：(一)结合仇某某提起本案一审诉讼依据的事实和理由，其在2003年4月21日的起诉状中称，因孙凤娟所在公司缺少资金，为此其借给孙凤娟所在的安格公司现金1600万元，并请求安格公司归还上述借款。2003年6月4日，仇某某变更诉讼请求称，其原以为该笔款项由孙凤娟划入安格公司帐户，现查该笔款项实际为1500万元，已在1999年7月16日由孙凤娟划入珠蜂公司保健品公司帐户，故请求珠蜂保健品公司归还借款1500万元。2003年9月19日，仇某某再次改变诉讼请求称，其将该笔款项借给孙凤娟所在的安格公司，但该笔款项由孙凤娟划入其担任法定代表人的珠蜂保健品公司。因珠蜂保健品公司与其无任何往来，故该公司取得的1500万元属不当得利，要求归还。从仇某某多次变更诉讼请求和理由的内容反映，其主张与孙凤娟任法定代表人的安格公司之间发生借款关系。但结合仇某某在公安机关的陈述以及官立群的陈述，1500万元从仇某某在爱建证券营业部的帐户上划入珠蜂保健品公司，系仇某某自己的意思表示，在划款时即明知对方是珠蜂保健品公司。仇某某称系争款项借给孙凤娟任法定代表人的安格公司，资金由孙凤娟划入珠峰保健品公司帐户，该诉称前后不一致，且与事实不符，其主张不当得利的
事实依据缺乏。(二)根据仇某某在2000年4月4日、4月6日所作陈述以及孙凤娟、殷美兰、官立群的陈述、相关资金记录，对于本案系争款项1500万元的性质与用途各方表述一致，系仇某某用于向孙凤娟及其公司归还的资金一部分，且与在案的资金划拨联系单、资金记录记载的内容相吻合。仇某某主张其在公安机关所作的陈述系在非正常状态下所为，缺乏依据，本院不予采信。(三)根据二审查明的事实证明，孙凤娟作为安格公司、珠蜂保健品公司的原法定代表人，与仇某某之间存在委托炒股、并将资金和股票交付给仇某某的事实，以及此后仇某某返还部分资金和股票的事实，系争1500万元为仇某某返还资金的一部分。鉴于仇某某与孙凤娟及其公司之间委托炒股事实以及资金关系的存在，故仇某某主张其与珠蜂保健品公司无任何往来，该公司收取系争1500万元纯属不当得利，并要求予以返还的诉请缺乏事实依据。原审法院认定上诉人珠蜂公司收取系争款项构成不当得利错误，应予纠正。
原审法院采用邮寄方式向珠蜂保健品公司送达应诉通知、起诉状副本和开庭传票，在邮寄文书被退回的情况下，采用公告送达方式，符合法律规定，上诉人珠蜂公司主张原审法院违反程序规定的上诉理由，本院不予采信。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销上海市第一中级人民法院(2003)沪一中民三(商)初字第X号民事判决；
二、对被上诉人仇某某的原审诉讼请求不予支持。
本案一、二审案件受理费人民币180，020元，由被上诉人仇某某负担。
本判决系终审判决。
审判长胡曙光
审判员顾亮
代理审判员唐琴
二00四年六月八日
书记员马清华
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