上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民二(民)初字第X号
原告上海永阳房地产有限公司，住所地本市X路X号。
法定代表人黄某某，董某长。
委托代理人祝小东，上海市光大律师事务所律师。
委托代理人陈晓璐，上海市光大律师事务所律师。
被告镇江市建筑工程公司，住所地江苏省镇江市七里甸营房街X号。
法定代表人董某，经理。
委托代理人叶某某，该公司员工。
委托代理人程美瑛，江苏镇江君业律师事务所律师。
原告上海永阳房地产有限公司(以下简称永阳公司)与被告镇江市建筑工程公司(以下简称镇江公司)不当得利纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2004年3月31日公开开庭进行了审理，永阳公司的委托代理人祝小东、陈晓璐，镇江公司的委托代理人叶某某、程美瑛，鉴定人上海华瑞建设经济咨询有限公司(以下简称华瑞公司)指派工程师费明天、王元和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告永阳公司诉称，1993年6月永阳公司与镇江公司签订《亨纳斯花园工程施工协议》，约定永阳公司将亨纳斯花园工程发包给镇江公司。工程于1996年10月竣工。永阳公司共计购买了8，472.242吨钢筋、30，050.653立方米的商品砼，并将上述材料全部交给镇江公司提取使用。而根据工程审价报告：钢筋实际用量为7179.74吨，商品砼实际用量为27，233.53立方米。镇江公司应将多余的材料退还给永阳公司，或者以市场价折算给永阳公司，但镇江公司并未退还永阳公司剩余的材料。请求判令镇江公司返还永阳公司不当得利款人民币(以下币种均为人民币)5，709，570.9元，诉讼费用由镇江公司承担。
被告镇江公司辩称，永阳公司起诉超供钢筋和商品砼没有事实依据，不能成立。永阳公司的起诉违反了程序法的规定，本案不应该受理。永阳公司的起诉已经超过了诉讼时效丧失了胜诉权。请求驳回永阳公司的诉请。并认为亨纳斯花园开挖前地下工程、样板房、大理石厂等共十一项工程共计10，888，347.67元。钢筋用量为1，229.584吨，双方均已决算完毕，不存在超供问题。根据上海文汇工程造价咨询公司(以下简称文汇公司)X号审价报告确认的材料明细和数量，永阳公司必须供应给镇江公司568.58吨钢材，但事实上永阳公司没有供应，永阳公司须向镇江公司支付。
经审理查明，永阳公司作为发包方与承包方镇江公司于1993年4月24日签订了《亨纳斯花园》工程施工协议，1993年6月26日签订了《建设工程施工合同》，约定由镇江公司为永阳公司建造座落上海市杨浦区X街X/1丘地块上的亨纳斯花园。该工程由两幢高层(主楼)、X层裙房、地下室及半地下室三部分组成。合同确定总建筑面积53，739平方米。工程已竣工并已通过质量检验。2002年4月18日，本院立案受理了镇江公司诉永阳公司的建设工程施工合同纠纷一案，镇江公司向永阳公司索讨496万余元的工程款及其违约金。2002年8月23日，本院以(2002)沪二中民二(民)初字第X号民事判决书(以下简称X号案件)确定：永阳公司给付镇江公司工程款1，335，322.11元及逾期付款违约金。判决后双方均不服提出上诉。2003年2月27日，上海市高级人民法院以(2002)沪高民一(民)终字第X号民事裁定书作出终审裁定，准许镇江公司、永阳公司撤回上诉，双方均按原审法院判决执行。
在本院X号案件中，双方承认该工程的前期(即地下室工程)价款为10，888，347.67元。双方确认系争工程经文汇公司审定，地基开挖以后发生的工程量造价为49，693，732元。该判决书还认定，该案经上海公信中南会计师事务所就工程款的往来进行审计确定：永阳公司已经支付工程款48，229，299.47元，该款中不包含工期奖263万元；但包含了地下室的工程款9，293，678.65元；包含了镇江公司付给无锡二建的1，615，569.19元代收款。该案件中还认定永阳公司提供的甲供料款为10，528，789.07元，大于永阳公司提出的7，863，245.55元。嗣后，永阳公司称供给的材料有1，500多万元，法院以超过举证期限为由，不予采信。
在本案审理中，本院于2003年11月27日委托上海华瑞公司对亨纳斯花园地下部分工程甲供料情况进行审计。2004年2月9日本院向华瑞公司发出公函，要求结合本院已审结的X号案件及双方对地下结构工程款结算的意见和文汇公司的审价结论，对地下的钢筋、商品砼用量，结合永阳公司的供料进行计算，若有余额还需予以计价，给予一个鉴定结论。华瑞公司在2004年2月13日出具了审计报告，结论为：永阳公司为本工程供应的钢筋总量为8，472.242吨。地下部分工程(三项工程内容)实际钢筋用量为994.891吨。地上部分工程(文汇公司确定)实际钢筋用量为7，197.74吨。地上部分工程(文汇公司确定)实际商品砼用量为27，233.53立方米。钢筋超供数量为279.611吨，折合料款918，262元(279.611×3，284.07元/吨)。商品砼超供数量2，817.123立方米，折合料款1，464，904元(2，817.123×520元/立方米)。
以上事实有当事人陈述，及提供的相关证据佐证。
经开庭审理后，双方争议焦点如下：1、镇江公司辩称中提出的永阳公司欠其钢材568.58吨是否一并处理的问题。
镇江公司认为根据永阳公司提供的文汇公司审价报告确认的材料明细和数量，永阳公司必须供应给镇江公司568.58吨钢材(560.18+8.402[1.5%损耗]=568.58吨)，事实上永阳公司没有供应，属于欠供。
永阳公司认为，由于镇江公司没有就568.58吨钢材提起反诉，不能在本案中相互抵销，镇江公司只能选择另行起诉或者放弃。
本院认为，镇江公司主张永阳公司欠供其568.58吨钢材，应提起独立的诉讼主张。由于镇江公司未提起反诉，在本案中不予处理，镇江公司可另行谋求解决。2、本案永阳公司能否起诉的问题。
镇江公司认为，本案的内容已经X号案件审结，永阳公司在X号案件中抗辩的事实和理由(也就是本案中起诉的事实和理由)，已被法院X号案件予以驳回，且X号案件的判决书已发生法律效力。对发生法律效力的判决书有异议依法只能提起再审，不得再次起诉。如果永阳公司提供的是X号案件审结后新发现的证据，根据证据规定第44条及民诉法第178条、179条、111条的规定，依法应当提起再审。永阳公司的起诉有悖法律规定，应当驳回起诉。
永阳公司认为，X号案件和本案的性质不同，X号案件是要求支付工程款之诉，对此永阳公司没有异议，应当履行。而本案是返还不当得利之诉，系两个不同的法律关系，可以起诉而不存在申诉问题。
本院认为，由于X号案件系镇江公司基于与永阳公司存在建筑工程施工合同关系提出要求永阳公司支付工程款的请求，而本案系永阳公司请求镇江公司返还不当得利，两案的诉讼标的不同，是要求法院对一个新的法律关系进行裁判，未违反民事诉讼法的有关规定，永阳公司可以另行起诉。3、永阳公司的起诉是否已过诉讼时效的问题。
镇江公司认为，永阳公司早在五年前就明知所谓的超供材料，但在2003年才提起诉讼，根据民法通则第135条规定已经超过了诉讼时效，依法已丧失了胜诉权。
永阳公司认为，确实是五年前知道超供材料，但当时认为已抵扣在工程款中，且双方工程款已经结清。镇江公司在2002年提起诉讼要求永阳公司支付工程款之日就是镇江公司不当得利款的侵害结果发生之日，故本案起诉没有超过诉讼时效。
本院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。永阳公司诉称由于镇江公司在2002年提起支付工程款之诉，法院又判令永阳公司给付工程款，超供的建筑材料未能予以全部抵扣，故于2003年提起返还不当得利之诉。综合上述情况，依照法律规定，应当认定永阳公司的本次起诉符合诉讼时效的规定。4、关于审计报告中钢筋用量及超供情况的问题。
永阳公司认为，对于审计报告中认定的地下工程的钢筋用量没有异议。但是地下部分的钢筋用量已经计算在10，888，347.67元前期费用中，不应再扣除。
镇江公司认为，8，472.242吨钢筋是镇江公司从地基开工到主体竣工，整个工程的钢筋用量。而永阳公司认为8，472.242吨钢筋均是用于地上工程与事实严重不符。文汇公司审价中确定地上部分工程的钢筋用量7，197.74吨为成型钢筋用量，而永阳公司提供的是原钢，应该加上1.5%的损耗。对10，888，347.67元共有11项组成，现审计报告只作出其中3项工程含钢量的审计，遗漏了样板房、大理石厂等8个项目所需的钢筋用量，按工程款与钢筋用量之比计算，应有207.538吨钢筋，永阳公司诉称超供钢筋不能成立。由于1994年双方确认地下造价后，镇江公司将有关决算资料退还给了永阳公司，故无法提供。此外审计报告中钢筋单价按3，284.07元/吨计算没有依据，应当按调拨金额与调拨数量相除得出的710元/吨的单价计算。
华瑞公司认为，按“八五”定额计价软件处理后，一般都应包含1.5%的制作损耗。经测算分析，文汇公司对地上部分钢筋用量审定为7，197.74吨，已包含了制作损耗。且X号案件中判定的甲供料中，反映出的钢筋退料数量就是7，197.74吨。审计报告中引用上部钢筋用量7，197.74吨是正确的。另外镇江公司之前从未提出过增加钢筋损耗的要求，但在审计工作全部完成以后，在庭审时提出了如此要求，应视为同意审计结论。镇江公司主张的样板房、大理石厂等8个项目内容的钢筋用量，但在整个审计过程中，并未提供8项工作内容的具体结算资料，更未出示这8项工作中存在钢筋用量的任何凭证。在单价上，由于994.891吨是按照预算价计算的，是用于该工程中的，所以不存在补差。而279.611吨是超供部分，不是用于该工程的，所以应该按照市场价退，或者把实物退给永阳公司。
本院认为，华瑞公司关于钢筋损耗情况已作了说明，上部钢筋用量7197.74吨中已包含了制作损耗。镇江公司要求另计1.5%的损耗，不予支持。由于现有的审计资料，无法反映镇江公司主张的8个项目中含有钢筋用量，故对镇江公司的主张难以支持。对于超供部分的钢筋单价，因不是用于工程的，审计报告中以市场价计算并无不妥。5、关于商品砼的供应数量问题。
永阳公司认为，对于审计结论中商品砼超供数量和折合价款无异议，商品砼的超供数量占实际使用数量的10%，远远超出了合理的损耗值。正是由于镇江公司对商品砼用量估计不足，施工操作不当造成浪费等诸多原因，直接导致了商品砼的超供状况，责任应当由镇江公司承担。
镇江公司认为，本案商品砼是定额收定额退，永阳公司提出超供商品砼，但永阳公司至今没有举出镇江公司签收的商品砼数量超过定额数量的依据。永阳公司的此项诉讼理由不能成立。
华瑞公司认为，商品砼数量是根据永阳公司提供的商品砼购货发票作出的结论，镇江公司是不认可的。引起商品砼超供的原因比较复杂，有施工方在施工中操作不当，浪费过大的原因；也有商品砼供应商实际供料不足的原因；还有其他一些因素。要确定超供的责任，单凭现有资料而没有确切的证据，仅采用工程技术经济手段、经验去判别和鉴定尚难以作出准确的结论。
本院认为，商品砼的供货数量系根据永阳公司提供的财务凭证及其购货发票进行统计，镇江公司对供货数量未作确认，也没有任何签收手续。且超供原因亦多种多样。鉴于永阳公司对其主张不能提供确实的依据，故其向镇江公司主张超供商品砼，没有事实依据。
综上，本院认为，永阳公司向镇江公司提供的钢筋总量，有镇江公司的签收，亦得到镇江公司的认可，永阳公司要求返还钢筋超供部分的款项，根据审计报告，应予以支持。镇江公司对于商品砼的供货数量不予认可，永阳公司仅凭购货发票及财务凭证，无法证实镇江公司实际收到商品砼的数量，故永阳公司提出超供商品砼，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第九十二条的规定，判决如下：
镇江市建筑工程公司于本判决生效之日起十日内返还上海永阳房地产有限公司不当得利款918，262元。
案件受理费42，754元，诉讼保全费9，020元，审计费人民币120，000元，共计171，774元，由上海永阳房地产有限公司负担147，725.64元，由镇江市建筑工程公司负担24，048。36元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长李景华
代理审判员郑华
代理审判员韩峰
二00四年五月二十五日
书记员邬海蓉
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