广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)：广州市天河旺林建材经营部。住所地：厂州市天河区新岗栏东大院新一楼X单元X号之一房。
投资人：陈合林。
委托代理人：王宁胜，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州房实工程总承包有限公司。住所地：广州市海珠区江南大道中路X号华海大厦B座X楼X-X单元。
法定代表人：关某某，该公司董事长。
委托代理人：姚旭南，广东岭南律师事务所律师。
委托代理人：陈进学，广东岭南律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：伍某某，男，44岁，汉族，广州市白云区人，住（略）。
上诉人广州市天河区旺林建材经营部(下称旺林经营部)因与被上诉人广州房实工程总承包有限公司(下称房实公司)、伍某某买卖合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院(2005)花法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认为：伍某某欠旺林经营部货款x。20元及利息x元，有伍某某出具的欠条为证，事实清楚，证据充分，故旺林经营部请求伍某某偿还上述欠款及利息合法合理，原审法院予以支持。至于旺林经营部认为'广州房实工程总承包有限公司花都雅居乐花园工程项目部'(下称花都雅居乐花园工程项目部)是房实公司的内部分支机构，应对该项目部向旺林经营部购买钢材欠下的货款承担清偿责任，因'花都雅居乐花园工程项目部'没有进行工商登记，房实公司否认'花都雅居乐花园工程项目部'是其成立的分支机构，对此，旺林经营部又未能提供充分的证据予以证明；旺林经营部亦没有证据证明《钢材购销合同》上所加盖的'花都雅居乐花园工程项目部'公章为房实公司对外所使用的有效公章；另因房实公司将其总承包的C区RB-3、RB-X栋工程分包给伍某某，根据双方签订的责任承包合同约定，该工程由伍某某包工、包料进行承包。因此，伍某某在施工过程中以'花都雅居乐花园工程项目部'的名义与旺林经营部签订《钢材购销合同》，实为旺林经营部与伍某某之间的购销合同关某，综上，旺林经营部请求房实公司承担《钢材购销合同》买方的付款义务缺乏依据，原审法院不予支持。伍某某经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃自己的诉讼权利。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条的规定，判决如下：一、被上诉人伍某某在判决发生法律效力之日起十日内偿还货款x。20元给上诉人广州市天河区旺林建材经营部；二、被上诉人伍某某在支付上项欠款的同时偿还违约金x元给上诉人广州市天河区旺林建材经营部；三、驳回上诉人广州市天河区旺林建材经营部对被上诉人广州房实工程总承包有限公司提起诉讼请求。案件受理费x元由被上诉人伍某某负担。
上诉人广州市天河区旺林建材经营部不服原审判决，向本院提起上诉认为：一、原审法院认定事实不清。1、旺林经营部在2004年8月24日与伍某某双方签订《钢材购销合同》时，伍某某首先就向旺林经营部言明其是房实公司花都雅居乐花园工程项目部的负责人，并且其在花都雅居乐施工工地门楼上方也冠有'广州房实总承包工程有限公司花都雅居乐花园工程项目部'横幅，伍某某施工工地办公室里还悬挂有房实公司任命其为花都雅居乐花园工程项目副主任的任命书，旺林经营部与伍某某签订的《钢材购销合同》上加盖的公章是广州房实工程总承包有限公司花都雅居乐花园工程项目部的公章。双方在《钢材购销合同》中明确规定，旺林经营部所供给的钢材是房实公司承包的花都雅居乐花园C区RB-3、RB-X栋工程专用材，花都雅居乐公司与房实公司签订的《建设工程施工合同》标明上述工程已发包给房实公司。另外花都雅居乐公司工程部还向旺林经营部提供了一份《工程联系通知单》，也证明上述工程由房实公司承包。2、房实公司与伍某某签订的《责任承包合同》，载明伍某某在花都雅居乐花园工程项目施工，只能以房实公司的名义对外进行民事活动，伍某某在花都雅居乐花园工程中的工程款项都是由建设单位付给房实公司后，再由房实公司拨付给伍某某。房实公司与伍某某之间是挂靠关某。3、房实公司负责雅居乐花园工程项目部工地的材料员的证词证实旺林经营部所送的x公斤钢材全部用在本案所涉工程。4、2004年11月19日，房实公司通过银行付给广州黄埔中益建材经营部叁拾万元的钢材款，因旺林经营部欠广州黄埔中益建材经营部的货款，所以汇款单上收款单位是广州黄埔中益建材经营部。上述事实证明房实公司与伍某某是一种挂靠关某。二、原审法院判决适用法律错误。旺林经营部所供应给被旺林经营部的钢材全部用在房实公司承包的本案所涉工程，本案证据可认定房实公司与伍某某是一种挂靠关某。根据最高人民法院关某适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见第41条、第43条以及相关某律规定，房实公司依法应对挂靠期间产生的债务承担连带清偿责任。综上所述，原审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。旺林经营部请求本院撤销原审判决，判令房实公司对伍某某的债务承担连带责任。
被上诉人广州房实工程总承包有限公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人伍某某未提交答辩意见。
本院查明：2004年8月24日，旺林经营部(甲方)与花都雅居乐花园工程项目部(乙方)签订一份《钢材购销合同》，约定旺林经营部向花都雅居乐C区RB-3、RB-X栋工程供应专用钢材，双方还对钢材价格、验收方式、付款方式、违约责任等作出约定。合同甲方的签约人为旺林经营部的投资人陈合林，乙方的签约人为伍某某，该份合同同时加盖了甲、乙双方的公章。合同签订后，从2004年8月30日至11月25日，旺林经营部依约向雅居乐C区RB-3、RB-X栋工程的工地供应钢材x公斤，共计货款x.20元。
伍某某未按合同约定的付款时间支付货款。2004年9月13日，伍某某出具2份《欠条》，确认欠旺林经营部钢材款x.80元及违约金x元。2004年12月1日，伍某某又出具2份《欠条》给旺林经营部，确认欠工程钢材款x.40元及违约金x元。上述4份《欠条》均由伍某某签名确认并加盖'伍某某施工队财务专用章'。其后，伍某某仅支付x元货款，尚有x。20元至今未付。
另查明：2004年初花都雅居乐公司与房实公司签订一份《建设工程施工合同》约定：花都雅居乐公司将包括雅居乐花园工程c地块X栋B2型小楼层(即RB-3、RB-X栋小高楼)等工程发包给房实公司总承包，承包方式由房实公司包工、包料，合同另约定了开工、竣工，工期、质量、价款等。
2004年2月9日，房实公司(甲方)与伍某某(乙方)签订《责任承包合同》，约定房实公司将花都雅居乐花园C地块X栋B2型小楼层、C地块一期小区X路工程项目交由伍某某承包。上述合同约定：对工程所需材料乙方应编制材料采购计划并按甲方审批的采购计划书进行采购；乙方材料采购前，需填报《合格供应商评审表》报甲方审批，并设立《合格供应商名录》；由乙方采购的材料设备，必须按甲方的要求采购，主体结构工程部分的材料采购由甲方签订采购合同；凡本工程与建设单位或分包单位或其它单位、个人发生法律诉讼或需要律师出面处理之事宜，甲方有责任代乙方(并且以甲方名义)签订委托合同，委托律师通过法律诉讼或非诉讼形式维护甲乙双方的合法权益；乙方对甲方因上述维护乙方权益事宜签订的委托合同和支付费用(包括诉讼费用和律师费)均予以认可承担；工程结算经甲方审核后统一送出，乙方应及时提交结算书给甲方相关某门审核；建设单位欠付的工程款，统一由甲方出面追讨，追讨工程款所发生的费用，甲乙双方按追讨工程款的得益比例进行分摊;工地门楼必须按甲方要求设置，并冠有'广州房实'字样。
原审法院审理的广州市花都金昌混疑土有限公司诉房实公司一案(案号为(2005)花法民二初字724)中，查明房实公司于2002年8月28日出具一份《任命书》给伍某某，任命伍某某为花都雅居乐花园项目工程副主任的事实。
旺林经营部为个人独资企业，投资人为陈合林。广州房实工程总承包有限公司花都雅居乐花园工程项目部及伍某某施工队没有进行工商登记。
本院认为：伍某某与房实公司2004年2月9日签订的《广州房实工程总承包有限公司工程项目责任承包合同》，约定房实公司将其承包的工程分包给伍某某，并由伍某某施工队以'广州房实'的名义进行施工，结合房实公司任命伍某某为花都雅居乐花园项目工程副主任的事实，足以使旺林经营部相信伍某某行为代表房实公司。由于伍某某与房实公司之间为挂靠关某，故《钢材购销合同》项下的欠款及违约金首先应由伍某某偿还，房实公司对伍某某不能清偿的部分承担补充清偿责任。原审认定上述《钢材购销合同》的当事人是旺林经营部与伍某某，以房实公司不是合同当事人为由，驳回旺林经营部要求房实公司承担清偿责任的诉讼请求欠妥，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果欠妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院(2005)花民二初X号民事判决主文第一、二项判决。
二、撤销广州市花都区人民法院(2005)花民二初X号民事判决主文第三项判决及案件受理费负担部分判决。
三、被上诉人广州房实工程总承包有限公司对被上诉人伍某某上述债务不能清偿部分承担补充清偿责任。
一、二审案件受理费各x元，合共x元，均由被上诉人伍某某负担，被上诉人广州房实工程总承包有限公司负补充清偿责任。上诉人广州市天河旺林建材经营部向原审法院及本院预交的案件受理费均不予清退，由两被上诉人在履行本判决时径付给上诉人广州市天河旺林建材经营部。
本判决为终审判决。
审判长刘浚
审判员陈剑平
代理审判员卫东亮
二00七年五月十日
书记员邓军
书记员徐雁萍
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