天津市第二中级人民法院
刑事判决书
(2001)二中刑终字第X号
原公诉机关天津市宁河县人民检察院。
上诉人(原审被某人)吴某，男，X年X月X日出生于天津市宁河县，汉族，中专文化，系天津市宁河县物资局业务科副科长，兼宁河县物资总公司经销公司代经理，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于1999年10月12日被某事拘留，因涉嫌犯受贿罪于1999年11月19日被某捕。现羁押于天津市第二看守所。
辩护人田文昌、韩嘉毅，北京京都律师事务所律师。
天津市宁河县人民法院审理天津市宁河县人民检察院提控原审被某人吴某犯挪用公款罪、受贿罪一案，于二○○一年八月十四日作出(2001)宁刑二初字第X号刑事判决。原审被某人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员王平出庭履行职务。上诉人(原审被某人)吴某及其辩护人田文昌、韩嘉毅等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被某人吴某原为宁河县物资局业务科副科长、宁河县物资总公司经销处经理。同案人崔文明(在逃)是物资局局长、物资总公司总经理。1993年8月间，经广东的何日华(另案处理)介绍，被某人吴某与崔文明由宁河县X镇海物资公司发运钢材2000余吨，由何日华代为销售。后因何的私营企业广东省开平市粤华五金轧钢厂缺少资金，被某人吴某与崔文明、何日华三人商议后，于1993年10月31日，以宁河县物资总公司经销处和广东省开平市丰钢五金轧钢厂之名签订一份合同。合同载明宁河县物资总公司经销处用何日华负责销售的钢材货款300万元，作为向开平市丰钢五金轧钢厂的投资，由开平市丰钢五金轧钢厂按月息2分支付利息，使用期限为一年。1994年3月和9月，被某人吴某和崔文明在都不担任原职务的情况下，又与何日华一起利用盖有宁河县物资总公司经销处公章的空白纸，签订和修改延长用款期限的补充协议。该300万元至今退还。
1993年秋，何日华为感谢被某人吴某和崔文明决定借款投资，三人同去澳门游玩，并送给崔文明、吴某10万元港币。被某人吴某收受2万元港币，折合人民币（略）元。以上事实，原审认定的证据是借款合同、补充修改协议底稿、何日华的供述、开平市工商局证明材料等。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项、第六十四条、第六十九条第一款的规定，判决被某人吴某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年；犯受贿罪判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十九年；非法所得折合人民币（略）元，予以追缴:提取、扣押吴某的人民币40万元、高尔夫轿车一辆、达西亚汽车一辆、摩托罗拉168A手机一部、BP机一部折价发还宁河县物资总公司抵顶被某人合法财产300万元部分损失，其余部分继续追缴。
上诉人吴某不服原判，提出上诉。其上诉理由和辩护人的:辩护意见一致，主要是1、借款给丰钢五金轧钢厂使用是投资，经主管领导同意，并已经实际履行，用款单位是集体所有制单位，故挪用公款罪不成立；2、被某人吴某在澳门是从崔文明手里借款两万港币，事后又归还给崔文明，认定犯受贿罪，证据不足以及对追缴的款物处理提出异议。
天津市人民检察院第二分院认为，本案事实不清、证据不足，建议二审法院依照法律规定作出裁决。
经审理查明，上诉人吴某原为天津市宁河县物资局业务科副科长兼物资总公司经销处代经理。1993年8月间，宁河县X镇海物资公司发运钢材2000余吨，由何日华(另案处理)代为销售。后因挂靠于集体单位名下的何家私营企业即广东省开平市丰钢五金轧钢厂缺少资金，何日华提议以代为销售的钢材货款300万元，作为宁河县物资总公司经销处的投资，由丰钢五金轧钢厂使用，期限为一年，支付月利息2分。吴某未经仔细考察钢材的销售情况、企业的性质、投资的使用及偿还能力等，便经局长崔文明的同意，于1993年10月31日签订一份借款使用合同。致使300万元不能归还，造成国有财产严重损失。上述事实，有宁河县物资局、人事局出具的证明材料证实:吴某自1984年转为干部，后任副科长、经销处代经理职务。何日华的证言证实:1993年8月间，为天津市宁河县物资总公司经销处代售钢材，后双方订立合同，以钢材销货款300万元作为向丰钢五金轧钢厂的投资款，至今未归还。书某合同证实:宁河县物资总公司经销处以两次海运到广州的钢材货款300万元为投资款，给丰钢五金轧钢厂使用一年，返利月息2分。书某收据证实:丰钢五金轧钢厂收到宁河县物资总公司经销处销售钢材款为300万元。广东省开平市工商行政管理局出具的有关丰钢五金轧钢厂登记注册材料证实:开平市丰钢五金轧钢厂原挂靠的集体所有制企业，后恢复为私营企业。上诉人吴某的供述亦在案佐证。
签订借款合同之后，于1993年秋，何日华为酬谢崔文明、吴某，带领二人到澳门游玩，并送给崔文明10万元港币，崔文明将其中2万元港币给吴某作为赌资。次日晚，吴某又归还崔文明2万元港币。这一事实的证据，有何日华的供述证实:其送与崔文明10万元港币，吴某的供述证实曾接受崔文明2万元港币而后归还。
以上有关证人证言、书某、被某人陈述和证明材料等证据，均经二审庭审质证，予以确认。
本院认为，原审判决认定上诉人吴某在国有公司任职期间。以签订合同的形式，将其单位价值300万元的钢材款作为投资，借给广东省开平市丰钢五金轧钢厂使用，至今未能归还，致使国有财产遭受重大损失的事实清楚，证据确实充分。但是，原审据此认定上诉人犯挪用公款罪不妥。因为，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的行为。对于挪用公款哪个人使用，《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》解释为“(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；(二)以个人名义将公款供其他单位使用的；(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。本案上诉人出借公款的行为均不符合上述解释任何一条的情形，其既不是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，也不是以个人名义将公款供其他单位使用的；更无证据证明是在谋取个人利益。故上诉人的行为不具备挪用公款的犯罪特征，不能以挪用公款罪论罪科刑。然而，上诉人吴某身为天津市宁河县物资总公司经销处的代经理，在签订借款合同过程中，严重不负责任，片面听信何日华的介绍，没有认真考察用款单位的企业性质和偿还保证，也未顾及巨额财款的可能流失，其所签合同中亦无有效条款约束对方按时归还。致使300万元国有财产不能归还，造成国家利益遭受特别重大损失。其行为与《中华人民共和国刑法修正案》第二条规定的“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失”相符合，即具备犯国有公司人员失职罪的构成要件。由于上诉人的行为是发生在1979年刑法实施期间，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，应适用1979年刑法第一百八十七条，以玩忽职守罪予以处罚。
关于原审认定上诉人吴某犯贿赂罪一节，经审查，本案因缺乏直接收受贿赂的崔文明供词以及相印证的关键证据，不能确认上诉人是否收受2万元港币和归还，故认定吴某犯受贿罪的证据不足。原审以受贿罪判处吴某刑罚，显系不当，依法应予改判。
本院采纳上诉人及其辩护人提出的关于吴某的行为不构成挪用公款罪及犯受贿罪证据不足的上诉理由和辩护意见:但对所持无罪意见，不予支持。同时考虑二审检察机关的意见，根据定案证据所证明的案件事实和危害后果，予以依法裁判。
综上所述，本院确认上诉人吴某在国有公司任职期间，严重不负责任，草率签订投资借款合同，致使国有财产遭受特别重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条的规定，判决如下:
一、撤销天津市宁河县人民法院(2001)宁刑二初字第X号刑事判决；
二、上诉人(原审被某人)吴某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年10月12日起至2004年10月11日止)。
本判决为终审判决。
审判长张宝利
代理审判员李一虹
代理审判员赵志宏
二○○三年二月十九日
书某员韩说
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