上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海大手笔广告有限公司，住所地上海市长宁区X路X号bX室。
法定代表人徐某，该公司董事长。
委托代理人任某，该公司工作人员。
委托代理人陈某，该公司工作人员。
被上诉人(原审被告)中美上海施贵宝制药有限公司，住所地上海市闵行区X路X号。
法定代表人鲍某某，该公司董事长。
委托代理人戴慧英，上海市天寅律师事务所律师。
上诉人上海大手笔广告有限公司(以下简称大手笔公司)因承揽合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2003)闵民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人大手笔公司的委托代理人任某、陈某，被上诉人中美施贵宝制药有限公司(以下简称施贵宝公司)的委托代理人戴慧英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，大手笔公司与施贵宝公司签订合作协议一份，合作期暂定为2年，自2001年7月1日至2003年6月30日，约定本合作基于大手笔公司所代理的柯达靓晒店是一个设立在全国知名连锁药店中的连锁冲印店，合作内容为施贵宝公司取得大手笔公司所代理的柯达靓晒店区域的广告及相关视觉物的唯一展示权，包括专属广告灯箱、展示架、相片袋、顾客专椅。该协议还对灯箱、展示架的价格等事项作了原则性的约定。
之后双方又签订项目合作协议二份，其中一份合同总价为人民币402，056元(以下币种同)的协议约定了灯箱、相册、展示架、相片袋、顾客专椅等视觉物展示费为265，056元，展示店为41家；开业广告费分摊为137，000元。付款方式约定为协议签署后10天内施贵宝公司预付视觉物展示费132，528元，余款132，528元于发布验收后1个月内付清；另一份标的为108，240元的协议约定项目为展示相册、相片袋1年，发布期限为2002年7月1日起至2003年6月30日止，付款方式约定为2002年7月1日前付清。
上述协议签订后，施贵宝公司已付清协议中约定的预付视觉物展示费132，528元，双方当事人对付清分摊广告费137，000元的事实无异议。大手笔公司曾发函要求施贵宝公司支付协议约定的于发布验收后1个月内付清的余款132，528元，但施贵宝公司要求大手笔公司提供发布的证据。对于总价为108，240元的协议，大手笔公司在合同上盖章作出修正意见后给施贵宝公司。大手笔公司在修正意见中表明经与联美永晖协商决定该合同终止，其中大手笔公司应承担的责任某义务由联美永晖继续承担，今后的合作由施贵宝公司直接与联美永晖沟通。
原审法院认为，大手笔公司主张施贵宝公司支付二份协议中约定的代理费，应当提供协议约定的施贵宝公司支付代理费的条件已成就的证据。在项目合作协议中，双方当事人明确约定余款132，528元于发布验收后1个月内付清，现大手笔公司主张该笔款项，须提供视觉展示物已在双方约定的41家店内展示发布且已由施贵宝公司验收的证据，但大手笔公司仅提供了22张照片，该些照片仅反映出大手笔公司在21家店内作了发布展示，大手笔公司仅履行部分义务。深圳市永晖星辰有限公司的证明也仅证明相册和相片袋在41家店展示，且施贵宝公司对该提供证明的公司的资格提出异议，而大手笔公司也未提供该公司与本案当事人间关联的证据，故对该证明与本案的关联性难以确认；退一步讲，即使该证明有效，也仅证明大手笔公司履行了部分义务。因此，大手笔公司在没有提供有效证据证明其已履行完成合同约定的全部义务且经施贵宝公司验收的情况下，要求施贵宝公司支付余款，不符合双方在协议中约定的支付条件，也于法无据，难以支持。双方签订的标的108，240元的项目合作协议后，大手笔公司由于难以完成，在协议上作出修正意见，明确表示终止合同，施贵宝公司接受该修正，应视为双方对终止协议已达成一致意见，双方间的协议已解除。大手笔公司在没有证据证明双方又重新协商按此协议继续履行的情况下主张施贵宝公司支付该协议的款项，于法无据，不予支持。原审法院遂判决：驳回大手笔公司的诉讼请求。
判决后，大手笔公司不服，向本院提起上诉称，原审判决在审理案件中，遗漏大手笔公司在开庭后向原审法院提交的一份证人证言，该证人证言足以证明大手笔公司已在广告发布一个月后向施贵宝公司提交发布证明，施贵宝公司也派人到现场验收。同时标的为108，240元的合同，大手笔公司系将该合同转由第三方履行，但最终未果。该合同义务大手笔公司也已履行完毕。因此施贵宝公司应支付其代理费用，原审判决遗漏重要证据，判决错误。请求本院撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求。
施贵宝公司答辩称，大手笔公司提到的证人证言其从未看到过，即使大手笔公司在庭审后提供了证人证言，也已超过举证期限。大手笔公司的上诉理由不能成立。原审判决正确，应予维持。
本院审理期间，大手笔公司提供如下证据材料：
一、原施贵宝公司职员许雷平2004年1月5日、同年2月22日证明两份及该公司职员沈琦2004年2月24日证明一份，以证明大手笔公司已履行合同项下的全部义务，施贵宝公司曾派该二人对大手笔公司在深圳市永晖星辰实业有限公司下属的41家靓晒店发布的金施尔康产品广告进行验收，并收取了已印制好的广告品。
二、深圳市永晖星辰实业有限公司2004年2月20日出具的证明一份，以证实大手笔公司已于2001年7月至2003年7月在其下属的41家靓晒店发布金施尔康产品广告。
三、广州联美永晖科技有限公司于2004年2月15日出具的证明一份，以证实大手笔公司曾提出将与施贵宝公司签订的标的为108，240元合同的权利义务转移至该公司，但由于施贵宝公司未主动表示，故三方未达成一致意见，该合同仍由大手笔公司履行。
四、网信资料及2001年8月23日《深圳特区报》、2001年8月7日《中国经营报》、2001年8月24日《南方都市报》，以证实大手笔公司已履行合同项下的全部义务。
施贵宝公司认为该些证据材料均已超过举证期限，不属于新的证据。证据材料1证明由其公司原职员许雷平、沈琦出具，该二人现均已离开公司，与施贵宝公司之间有利害关系，故他们所作的证明不具有证明效力；出具证据材料2、证据材料3的两家单位与本案无关，且施贵宝公司与大手笔公司之间标的为108，240元的合同已终止；对证据材料4予以认可，大手笔公司确实履行了合同的部分义务，施贵宝公司为此支付了部分费用。
施贵宝公司在二审中未提交新的证据。
本院根据双方当事人的举证、质证意见，现认证认为，一、上述证据材料1、证据材料2系由施贵宝公司原职员出具，该两人分别于2002年6月、2002年8月离开施贵宝公司，因此该两人对标的为108，240元的合同(约定发布日期为2002年7月1日至2003年6月30日)，大手笔公司是否履行并不知情，且沈琦谈到其只参与了前期确认、收货、发货过程，故其对大手笔公司后期的合同履行情况也是不清楚的，且大手笔公司也认可其只交付施贵宝公司21家门店发布广告的照片，因此许雷平称大手笔公司已交付所有发布证明显然不符合大手笔公司已在41家门店发布广告的事实，故该两人的证明本院不予采纳；二、大手笔公司未提供证据证实深圳市永晖星辰实业有限公司与本案当事人之间的关系，且该公司与广州联美永晖科技有限公司均称其代理大手笔公司的金施尔康产品广告，该两份证据相矛盾，故对证据材料2、证据材料3本院不予采纳；三、对证据材料4，施贵宝公司虽未有异议，但该些报纸、网信资料不能证明大手笔公司已履行了合同的全部义务，故对证据材料4本院亦不予采纳。
本院经审理查明：原审法院认定的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人主要的争议在于，(一)大手笔公司是否全面履行双方签订的合同总价为402，056元合作协议约定的义务。(二)合同标的为108，240元合作协议是否解除，大手笔公司是否实际履行该协议。大手笔公司认为其已全面履行合同总价为402，056元合作协议，对该主张其应提供充分有效的证据予以佐证。大手笔公司虽然在原审法院已提供其在21家靓晒店门店内发布施贵宝公司的金施尔康产品广告的相关照片，但根据合同约定其应在41家靓晒店门店发布上述产品广告，而大手笔公司未提供其在另20家靓晒店门店发布广告的照片，本院注意到该证据材料的取得对大手笔公司而言并不存在实际困难。而大手笔公司向本院提供的证据材料也不能证明其已全面履行该份合作协议约定的义务，故大手笔公司该主张依据不足，本院不予采信。另外，大手笔公司认为标的为108，240元合作协议未解除，且其已履行该协议义务，施贵宝公司则认为该协议已解除。本院注意到大手笔公司是在施贵宝公司持有的协议原件上做出其不履行该协议义务的意思表示，该意思表示明确，且系大手笔公司的真实意思表示，而施贵宝公司对该意思表示并未予反对，而且还同意大手笔公司在其持有的协议原件上予以注明该协议不再履行的内容，故应认定施贵宝公司已接受该方案，而且大手笔公司也未提供证据证明该协议已实际履行，因此原审法院认为该份协议已实际解除并无不当。综上所述，大手笔公司的上诉理由不能成立，其要求施贵宝公司支付费用的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实正确，所作判决亦无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，997。31元，由上诉人上海大手笔广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈某
代理审判员单素华
代理审判员王峥
二00四年四月二十二日
书记员杨琼芳
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
