广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：张惠娟，广东恒益律师事务所律师。
委托代理人：马辉，广东恒益律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：沈阳合兴机械电子有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区X路X街X号。
法定代表人：姜某某，该公司董事长。
委托代理人：王某某，该公司职员。
被上诉人(原审被告)：山西威能实业有限公司，住所地：山西省太原市X街X号。
法定代表人：张某某。
被上诉人(原审被告)：张某某，男，X年X月X日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市X路翠华园24座3C。
被上诉人(原审被告)：山西晋祥焦化有限公司，住所地：山西省太原市X街X号。
法定代表人：杨某某。
上诉人李某某、上诉人沈阳合兴机械电子有限公司(以下简称合兴公司)因与被上诉人山西威能实业有限公司(以下简称威能公司)、张某某、山西晋祥焦化有限公司(以下简称焦化公司)育苗协议书、保证纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2005)东法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，根据法律规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。李某某与威能公司签订的日期为2000年9月28日的育苗协议书，李某某表示签订时间是2000年9月23日，合兴公司的原法定代表人孙全林2004年3月22日出具给李某某的《证明》，亦承认决议所担保协议书文本打印日期为2000年9月28日，并不是协议实际签署时间，而合兴公司关于其是为李某某和威能公司2000年9月23日的协议提供担保，而不是为威能公司与李某某在2000年9月28日的协议提供担保，但无相应的证据证实。据此，该院认定李某某与威能公司签订育苗协议日期为2000年9月23日。该协议约定李某某只享有利润、不承担亏损，且实际履行过程中除李某某履行了付款义务外，签约双方未履行协议约定的任何其他条款，故该协议名为联营，实为借贷，该联营协议无效。合兴公司的原法定代表人孙全林2004年3月22日出具给李某某的《证明》，写明合兴公司2000年9月23日董事会决议，是决定对威能公司与李某某于2000年9月23日签署的协议书约定的李某某之债权提供连带责任保证担保(该决议所担保协议书文本打印日期2000年9月28日，并非协议实际签署时间)。在辽宁省沈阳市中级人民法院开庭作证时，时任沈阳合兴公司的董事长的孙全林亦确认上述事实，故合兴公司辩称该公司出具的《决议》是为李某某与威能公司2000年9月23日签署的协议书担保无事实根据；该院认定合兴公司是对李某某与威能公司的原审案件所涉的育苗协议担保。由于联营主合同无效，故担保从合同亦无效。
由于李某华、郑枫已出具证明，证明中国工商银行第一支行、中国银行广东国际大厦支行2000年10月19日分别出具的、申请人分别为李某华、郑枫银行汇票上合计x元的款项实际为李某某所有，对此，该院认定李某华、郑枫上述汇票的款项为李某某所有。另外，曾国平又名方某平，因其是代表威能公司与李某某签订协议的签约人，由于威能公司、张某某、山西晋祥公司均下落不明，对李某某的证据不作抗辩，故方国平2003年4月26日出具给李某某的《还款承诺书》以及方国平2003年11月27日与李某某达成的协议的行为均应视为是代表威能公司。《还款承诺书》内确认收到李某某的x元，该院认定威能公司已收到李某某的x元，由于合同无效，威能公司应返还本金x元和按银行同期贷款利率偿还利息给李某某。由于无证据显示股东张某某、焦化公司已清理威能公司的债权债务，故应由张某某和焦化公司清理威能公司的财产后偿还给李某某。至于李某某要求张某某和焦化公司承担赔偿责任，依法无据，该院不予采纳；由于合兴公司明知李某某与威能公司的协议约定李某某不承担亏损，是名为联营、实为借贷仍然担保有过错，故合兴公司应承担民事赔偿责任，承担债务人威能公司不能清偿债务的三分之一。方国平2003年11月27日代表威能公司与李某某签订的还款协议，虽然孙传林承认2004年2月1日至2004年2月2日李某某持该还款承诺到合兴公司要合兴公司承担连带担保责任。孙传林本人知悉此事并直接同李某某就合兴公司承担担保责任事宜进行商讨，但孙传林或合兴并未承诺对该协议再进行担保。孙全林和姜某某依据2003年4月26日方国平的承诺作出给李某某的《协助还款承诺》，姜某某否认是其签名，但未提供证据，该院不予认定。由于原审案件的债务人威能公司未曾表示将债务转移给方国平个人，故方国平2003年4月月26日向李某某出具的还款承诺书，是个人还款承诺，孙全林和姜某某的上述《协助还款承诺》亦是对方国平的个人承诺作出，鉴于原审案件的债务并未经债务人确认转移债务给他人，且债务转移事宜亦未经债权人李某某的同意，因此，原审案件不依据方国平2003年11月27日代表威能公司与李某某签订的还款协议以及孙全林和姜某某2003年4月26日依据方国平的承诺作出的《协助还款承诺》审查处理合兴公司的担保责任问题。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条的规定，判决：一、山西威能实业有限公司在判决发生法律效力之日起10日内返还欠款本金x元及利息(按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2000年10月21日计至判决限定的还款之日止)给李某某。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行；二、张某某、山西晋祥焦化有限公司在判决发生法律效力之日起三个月内，负责清算山西威能实业有限公司的财产，并以清算计得的财产清偿山西威能实业有限公司的债务；三、若山西威能实业有限公司未能依判决第一条履行债务，由沈阳合兴机械电子有限公司对山西威能实业有限公司不能清偿的上述债务的三分之一对李某某承担赔偿责任；四、驳回李某某的其余诉讼请求。案件受理费x元，由山西威能实业有限公司负担。沈阳合兴机械电子有限公司对山西威能实业有限公司不能清偿上述受理费的三分之一对李某某承担赔偿责任。
判后，李某某和合兴公司均不服，李某某向本院提起上诉称：原审判决有关本案主合同为'名为联营、实为借贷，该联营协议无效'的相关认定显属事实认定不清，适用法律错误的。具体理由有：首先，我国法律法规对联营合同无效的界定有明确的规定，具体的就有最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》，依照上述规定，本案的协议不属于无效的范畴。其次，本案纠纷相关的已发生法律效力的人民法院的裁判，已认定本案所涉主合同关系属民间借贷关系的事实。具体的依据是本院作出的(2005)穗中法立民终字第X号民事裁定，认定本案的性质是民间借贷纠纷。因此，上诉人认为本案的主合同应当是有效的，因此担保合同也是合法有效的，故请求本院判令：撤销原审判决第三、四项；由合兴公司对本案的借款本息承担连带担保责任。合兴公司向本院提起上诉称：一、本案的原审被告和本案所涉的有关合同的履行地均不在广州，因此原审法院对本案不具有管辖权；二、原审判决要求上诉人承担三分之一赔偿责任没有事实依据。因为，1、上诉人只是对李某某和威能公司之间的2000年9月23日的协议进行担保，而李某某起诉的是2000年9月28日的协议，对此协议合兴公司并未同意担保；2、原审法院适用法律错误。原审判决认为由于联营协议无效，而上诉人存在过错，故适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定作出承担三分之一责任的判决。上诉人认为，该条规定的'主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任'。事实上，联营协议的无效，上诉人没有任何过错，故上诉人不应承担任何责任。因而请求本院判令：撤销原广州市东山区人民法院(2005)东法民一初字第X号民事裁定和本院(2005)穗中法立民终字第X号民事裁定，依法将案件移送原审被告所在地人民法院管辖；撤销原审判决第三项，改判驳回李某某对合兴公司的诉讼请求；案件受理费由各被上诉人负担。
被上诉人山西威能实业有限公司、被上诉人张某某、被上诉人山西晋祥焦化有限公司均没有提出答辩意见。
经本院审理查明，2000年9月23日(协议书上日期打印为2000年9月28日)，李某某(乙方)与威能公司(甲方)(签约人署名为曾国平)签订了一份《协议书》，该协议约定的主要内容有：'.....。根据市场调查效益可观，乙方通过实地视察愿在资金方面予以支持，甲乙双方就资金投入及回报达成协议如下：一、乙方于二000年十月二十日前汇款人民币200万元至山西威能实业有限公司(开户行：太原市商业银行北大街支行；帐号：x)，供甲方支配使用。二、甲方作为回报于二00一年为乙方培育新品种速生杨某苗133亩，每亩4000棵，成活率保证95％以上，如达不到前述标准，甲方负责补足所欠苗数。三、甲方承担代培树苗的一切费用(包括种苗、土地使用费及田间管理等费用)。乙方不承担亏损。四、成苗出售时间为二00一年十月。A、甲方保证代培树苗优先出售。B、出售代培树苗的实际收入全部归乙方所有。C、成苗价格不能低于国家规定标准，每棵种苗的基价为人民币8元，如低于8元，差额部分由甲方补偿。五、第一年成苗出售后，甲方继续为乙方在133亩苗地代培树苗，代培费用除种苗外，由乙方出资，最高不得超过人民币13。3万元。成苗出售按本协议第四条A、B两款执行。168亩苗地延续使用期为三年即到二00三年年底树苗全部售完终止。六、沈阳市合兴机械电子有限公司就甲、乙双方合作提供担保，甲方违背本协议，担保人承担连带责任，补偿乙方损失。七、本协议未尽事宜双方可协商解决，所达成的补充协议与本协议具有同等法律效力。附件一：沈阳市合兴机械电子有限公司董事会担保书同时生效。2000年9月23日，合兴公司出具《决议》，载明：'经公司董事会研究，同意为二000年九月二十三日山西威能实业有限公司与李某某签署的协议书担保，本公司为此承担连带的担保责任，其担保期限与协议书一致。担保总金额为叁佰万元人民币'。该《决议》上董事会成员栏的签名为'孙全林、曾国平、姜某某、吕荣菊'。
2000年10月19日，李某某委托李某华和郑枫办理协议约定的付款事宜。当日，中国工商银行第一支行和中国银行广东国际大厦支行分别作为出票行出具两张银行汇票，收款人为山西威能实业有限公司；帐号为x；申请人分别为李某华、郑枫。李某华和郑枫办妥两张金额共为100万元的汇票后，将汇票交付予协议担保人的法定代表人孙传林。2000年10月21日，合兴公司的法定代表人孙全林收取上述汇票后出具收条(收条上未写年份)给李某某，写明：'本人收到李某某交来银行汇票贰张(票号：x中国工商银行及票号：x中国银行)，合计人民币金额为壹佰万元正。注：收款人为山西威能实业有限公司，帐号为x。'孙全林收取汇票后交给威能公司法定代表人张某某，次日，张某某在上述两张汇票的复印件上写明：'收到上述壹佰万汇票'。
2003年4月26日，威能公司的方国平(即代表威能公司与李某某签订协议的曾国平)出具《还款承诺书》给李某某，写明：'由于山西威能实业有限公司在2000年9月向李某某借款100万元后，未能按双方协议所约定时间偿还李某某应得本金及回报。所以本人无条件同意山西威能实业有限公司向李某某的借款由本人全部负责偿还，本人并郑重承诺，在2003年6月30日前偿还李某某100万元人民币，在2003年末再还100万元人民币。如若本人在2003年6月末没有偿还李某某100万元人民币，本人将全权委托沈阳合兴机械电子有限公司转让本人在合兴公司的股份，保证在2003年7月末前先偿还李某某130万元人民币'。李某某在原审庭审中表明该《还款承诺书》是方国平个人再对威能公司欠款担保，并非威能公司的债务转给方国平个人，并表示在本案中不增加方国平为当事人，不要求其承担还款责任。同日，孙全林和姜某某作出《协助还款承诺》给李某某，写明：'根据方国平二00三年出具的还款承诺书，如方国平未按承诺在二00三年六月三十日还李某某人民币壹佰万元，我们保证按方国平在传真中表达'转让其在合兴公司的股份'的意愿，在二00三年七月底之前通过出让还李某某人民币壹佰叁拾万元'。2003年11月27日，威能公司的方国平(签名为曾国平、方国平)与李某某签订协议，写明：'双方原订种树投资100万元整，因各种原因造成原合同执行难以往下执行，现经双方协商达成如下协议：1、借款方原就原投资100万元的回款问题认可连本带利共还200万元整。2、200万元的还款考虑到一下难以解决先解决本金100万元。另100万元在2004年内解决。3、第一个100万元在2003年12月4－6日最低解决60万元，另40万元2004年1月15日－20日解决。4、如以上第一个100万元不能按时解决，借款人负责在12月10日前和出资人去合兴公司执行原担保合同，具体办法到沈阳厂协商解决'。2004年3月22日，孙全林出具《证明》给李某某，写明：'1、方国平，又名曾某平，系山西威能实业有限公司自2000年实施三江源头育苗项目的负责人，因该公司实施此项目缺乏资金，方国平经本人介绍与李某某认识，并协商借款事宜。2、合兴公司2000年9月23日董事会决议，系决定对山西威能实业有限公司与李某某于2000年9月23日签署的协议书约定的李某某之债权提供连带责任保证担保(决议所担保协议书文本打印日期2000年9月28日，并非协议实际签署时间)。3、在上述协议履行过程中，2000年l0月21日本人收到李某某交来两张银行汇票，金额共计一百万元人民币，本人于2000年10月22日将汇票转交给山西威能实业有限公司代表张某某先生。4、2003年11月27日，方国平代表山西威能实业有限公司以传真方式向李某某出具还款承诺，2004年2月1日至2004年2月2日李某某持该还款承诺到合兴公司要合兴公司承担连带担保责任。我本人知悉此事并直接同李某某就合兴公司承担担保责任事宜进行商讨。'
本院另查明，李某某在辽宁省沈阳市中级人民法院起诉合兴公司保证合同纠纷一案，该案于2004年6月15日在辽宁省沈阳市中级人民法院开庭审理，李某某申请孙全林作为证人出庭作证，孙全林确认其作证时仍是合兴公司的董事长，证明的主要内容与其2004年3月22日出具给李某某的上述《证明》内容相同。同年9月6日，辽宁省沈阳市中级人民法院以'沈阳合兴公司对李某某提交的山西威能公司2003年11月27日出具的还款协议的真实性、合法性无法判断，该协议是李某某主张沈阳合兴公司承担200万元人民币连带保证责任的主要证据。本院认为李某某与借款人山西威能公司之间的主债权数额在本案中无法确定，而主债权数额是确定沈阳合兴公司是否应承担连带保证责任的前提，故本案应中止审理'为由裁定中止审理。后李某某申请撤诉，2004年11月10日，辽宁省沈阳市中级人民法院裁定准予李某某撤诉。另外，2004年12月9日，郑枫出具《证明》并提供与李某某的《结婚证》，写明：'本人于贰零零零年零壹拾月壹拾玖日在中国银行广东大厦支行办理有关开具票面金额为人民币伍拾万元的银行汇票(号码为：x)的一切手续，均为本人代李某某办理。该汇票项下人民币伍拾万元的款项及用于办理该汇票的一切款项均为我先生李某某所有'。2004年12月7日，李某华出具《证明》，写明：'本人于贰零零零年零壹拾月壹拾玖日在中国工商银行广州市第一支行办理有关开具票面金额为人民币伍拾万元的银行汇票(号码：x)的一切手续，均为本人代李某某办理。该汇票项下人民币伍拾万元的款项及用于办理该汇票的一切款项均为李某某所有。
本院再查明：根据山西省工商行政管理局的登记资料显示：威能公司于1998年9月7日经工商部门核准登记成立，1999年6月8日，山西威能公司工商部门在工商部门变更登记，将该公司的原股东中煤实业发展有限责任公司、山西晋祥焦化有限公司变更为张某某和焦化公司。2000年8月30日，工商局核发的威能公司的《企业法人营业执照》上的法定代表人为张某某。2001年2月20日，威能公司填写的2000年度《公司年检报告书》，该表上'股东、发起人出资情况'填写的是：张某某出资330万元占股份比例94.29％，焦化公司出资20万元占股份比例5。71％。2002年10月17日，山西省工商行政管理局以威能公司未申报2001年度企业年检为由，吊销了威能公司的企业营业执照。现无证据显示张某某和焦化公司对威能公司的债务进行了清算。
本院认为，本案二审的主要争议焦点有二，其一是合兴公司所担保的威能公司和李某某签订《协议书》的时间是2000年9月23日还是2000年9月28日；其二是威能公司与李某某签订的《协议书》及其相对应的合兴公司的担保《决议》是否有效。对于威能公司和李某某签订《协议书》的具体时间问题，根据查明的事实，首先，作为协议当事人的李某某和时任担保人合兴公司法定代表人的孙传林均确认协议签订的时间是2000年9月23日，而不是《协议书》上的打印日期2000年9月28日；其次，虽然威能公司和李某某签订的《协议书》打印日期为2000年9月28日，但该协议约定合兴公司作为担保人承担连带责任，并约定合兴公司董事会担保书与协议本身同时生效；而合兴公司的董事会于2000年9月23日作出的《决议》同意为2000年9月23日威能公司与李某某签署的协议书担保，并同意为此承担连带的担保责任，这表明《协议书》与合兴公司就担保事项所作出的《决议》在内容方面是吻合的，因而在时间方面也应当是一致的；第三，虽然合兴公司认为其是为威能公司和李某某之间于2000年9月23日签订的协议提供担保，但并无提供打印日期为2000年9月23日的《协议书》，这有违常理，间接表明本案中《协议书》打印的日期2000年9月28日不实。依据上述三点，本院认定本案所涉的威能公司和李某某签订《协议书》的时间为2000年9月23日，而不是《协议书》打印的2000年9月28日。对于威能公司与李某某签订的《协议书》及其相对应的合兴公司的担保《决议》是否有效的问题，根据查明的事实，由于协议约定李某某只享有利润、不承担亏损，且在实际履行过程中除李某某履行付款义务外，签约双方的合作协议并没有实际履行，因此双方所签合作协议的性质属于名为联营、实为借贷的情况，故本院认定威能公司和李某某签订的《协议书》是无效的。但是，尽管协议无效，由于威能公司客观上已经收取了李某某的100万元，本着诚实信用的民法原则，威能公司应当向李某某返还所收取的款项，并应支付相应的资金占用费。基于合兴公司的董事会《决议》是威能公司和李某某所签《协议书》的从合同，由于威能公司和李某某之间的联营主合同无效，故作为担保从合同的《决议》也无效。另外，对于威能公司和李某某之间所签《协议书》的无效，作为担保人的合兴公司应当知晓协议的主要内容，故对于担保合同(即合兴公司的董事会《决议》)的无效，合兴公司存在一定过错，依法应当承担一定的责任。综上所述，李某某和合兴公司的上诉请求，均不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院予以维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费x元，由李某某和沈阳合兴机械电子有限公司各负担8086元。
本判决为终审判决。
审判长谷丰民
代理审判员龚连娣
代理审判员王某
二00六年十二月十五日
书记员王某涌
书记员薛源斌
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