广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)广州白云山天心制药股份有限公司(原广州天心药业股份有限公司)，住所地广州市海珠区X路X号。
法定代表人陈某甲，董事长。
委托代理人赵宏彬，广东金鹏律师事务所律师。
上诉人(原审被告)中国银行股份有限公司广东省分行，住所地广州市X路X－X号。
负责人陈某乙，行长。
委托代理人柯某某、邓某丙，均为该行职员。
被上诉人(原审原告)张某丁，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人张某戊，男，住（略）。
被上诉人(原审被告)广东广源工程公司，住所地广州市X路X号广良大厦X楼。
法定代表人邓某己，经理。
委托代理人文某某，该公司职员。
被上诉人(原审被告)广东新广国际集团有限公司，住所地广州市X路X－X号五羊新城广场X楼。
法定代表人肖某某，董事长。
委托代理人王琪，广东信扬律师事务所律师。
委托代理人马骏，广东信扬律师事务所律师助理。
上诉人广州白云山天心制药股份有限公司、中国银行股份有限公司广东省分行因商品房预售合同纠纷一案，均不服广州市越秀区人民法院(2005)越法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告广东广源工程公司、原广州天心药业股份有限公司(以下简称天心药业)、中国银行股份有限公司广东省分行(以下简称中行省分行)于1994年10月10日签订了合作开发合同。在该合同第二章及第三章规定，被告天心药业提供建设用地，被告中行省分行提供资金，被告广源公司负责进行建设开发商住楼，负责代理销售属被告中行省分行所得的商品房。被告天心药业分得建筑面积8000平方米房屋及地下停车房的两个小车位，被告中行省分行分得除被告天心药业保证所得的房屋面积和两个地下停车库以外的面积，被告广源公司开发达不到建筑面积x平方米时，被告中行省分行分得房屋不足部分由被告广源公司补偿中行省分行。同年12月31日广源公司和天心药业取得了龟岗大马路X街东侧地段的建设用地规划许可证。1995年4月25日广源公司和天心药业取得了广州市建设用地通知书(穗国土(1995)建用通字第X号)，1998年6月1日广源公司和天心药业和广州国土局签订了国有土地使用权出让合同，取得东山区X路X街东侧，面积为7137平方米的土地使用权，1999年8月29日广源公司取得商品房预售许可证。
1999年12月6日，原告与被告广源公司签订了穗房预售合同字x号《商品房预售合同》，合同约定：原告购买被告广源公司开发建设的位于广州市东山区X路'东湖轩'楼盘C栋X房，建筑面积为82。21平方米，原告须于1999年12月25日前支付全部房款的51％计人民币19万元给广源公司，被告于2000年12月6日前将经竣工验收合格房屋交付给原告使用，原告依约于1999年12月11日、24日先后向被告广东广源工程公司房地产第五开发处支付共19万元的购房款。被告广源公司于2001年10月29日和原告签订了确认书，在该确认书中。被告广源公司确认：'由于我司违约未能按合同约定时间及交楼进住，故同意退还张某丁已交付的商品房款19万元人民币，并按合同约定承担违约金。2003年9月18日广源公司和广州杰星实业有限公司签订了合作开发广州天心药业股份有限公司商住楼的协议，约定：被告广源公司在东湖轩的所有债权债务均由广州杰星实业有限公司承担。2004年4月5日在广东省广州市中级人民法院民事裁定中裁定将查封的龟岗大马路X街东侧地段用地的土地使用权作价转让给第三方买家广州市杰星实业有限公司。
2001年12月14日，广东省财政厅、广东省经济贸易委员会对被告新广国际作出粤财外(2001)X号《关于同意广东国际技术合作实业集团有限公司托管方案的批复》，被告广源公司是被告新广国际托管企业，托管期限为2003年12月31日止。至今未撤销托管关系。被告新广国际提交的广东省经济贸易委员会2000年7月3日向广东海外建设集团有限公司作出的粤经贸(2000)X号《关于核对纳入资产重组的省属国有企业名单的通知》及广东海外建设集团有限公司《关于我司属下托管企业情况汇报》中，被告广源公司2001年12月被省政府列为劣势托管企业，并由广东新广国际集团有限公司委托广东海外建设集团有限公司进行托管。
另查：广东省工商行政管理局出具的企业登记资料被告广源公司最后一次年检通过日期为2002年8月8日。
一审法院认为，原告和被告广源公司签订的《商品房预售合同》是当事人双方的真实意思表示，协议的内容没有违反法律的强制性规定，为有效合同。原告于1999年12月24日将购买的预售房首期房款交由广东广源工程公司房地产第五开发处收取。被告广东广源工程公司却以确认书同意退款的形式加以确认收到原告购房款，确认书明确承认了被告广东广源工程公司违约并愿意承担违约金，故被告认为无收取购房款的抗辩理由不成立。因此，原告和被告签订的合同成立并生效，双方均应该依约履行。原告认为被告将商品房的土地及建筑项目已出售他人为由，要求解除合同并要求被告返还购房款及承担违约责任的请求合理合法，予以支持。依照法律规定，被告以合同没有经过备案没有生效为由，要求确认合同无效的抗辩理由不成立。被告广源公司于2003年9月18日和广州杰星公司签订了合作开发商住楼的协议，规定了双方的权利和义务，被告广源公司与杰星公司内部债权债务的转移协议未经过原告同意，其协议对原告没有约束力，故被告广源公司要求原告向广州杰星公司主张权利的抗辩理由不成立。被告天心药业公司、被告广源工程公司、被告中国银行广东省分行三方于1994年10月10日签订了合作开发合同，合同明确了三方的权利和义务，从该合同可以看出上述三被告是合作开发投资关系，三被告都享有合作开发的权利和分得的利益，因此也要承担合作开发的义务和风险。故被告天心药业公司、被告中国银行广东省分行应当承担连带责任。被告新广国际集团有限公司(原广东国际技术合作实业集团有限公司)于2001午3月23日托管被告广东广源工程公司，托管期为3年。被告广东广源工程公司和被告广东新广国际集团有限公司之间形成了托管关系，托管方对被托管方行使投资主体的权利义务，被告广源公司最后年检日期已超过2年，视为自动歇业，应认定被告广源公司法人解散，被告新广国际作为被告广源公司的托管人，是被告广源公司的清算义务人，应对被告广源公司进行清算，以清算的广源公司的财产偿还债务，故被告新广国际应对被告广源公司负有清算义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，于2005年12月12日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起原告张某丁与被告广东广源工程公司于1999年12月6日签订的穗房预售合字x号《商品房预售合同》予以解除。二、自本判决发生效力之日起10日内被告广东广源工程公司向原告张某丁返还购房款19万元及支付19万元的违约赔偿金。被告广东广源工程公司不足支付上述款项时，被告中国银行股份有限公司广东省分行、被告广州白云山天心制药股份有限公司承担上述款项的连带责任。三、被告广东省新广国际集团有限公司在本判决发生法律效力之日起15日内对被告广东广源工程公司进行清算。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费x元由被告广东广源工程公司负担，被告广州白云天心制药股份有限公司、被告中国银行股份有限公司广东省分行负连带责任。
一审宣判后，广州白云山天心制药股份有限公司(以下简称天心公司)、中行省分行均不服，向本院提起上诉。其中天心公司上诉称：一、一审判决认定被上诉人与广源公司之间的《商品房预售合同》合法有效是错误的。理由如下：1、根据本案双方签订的《商品房预售合同》第二十七条规定：'本合同经甲乙双方签字并自签字后三十天到广州市房地产交易所审核登记备案后生效'。由此确定合同生效是附条件的。而被上诉人无任何证据证明该合同已办理登记备案手续。2、根据我国《城市商品房预售管理办法》第十条以及《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条的规定，该合同也应办理备案登记手续后生效。一审判决仅以1999年12月24日由广源公司房地产第五开发处开具的所谓首期19万元房款的收款收据以及广源公司同意退款的确认书，即认定该合同生效显然是错误的。3、广源公司在一审庭审中陈某其没有收到过该款，而被上诉人除收据外也无任何其他相关证据加以印证。该合同第二条第三款也约定该商品房为[内销]，即讼争商品房不是公开预售的。广源公司同意退款的确认书也证明双方早已同意不再履行该合同。由于该预售合同并未生效，因此也就不存在由其司承担违约责任的问题。二、一审判决认定上诉人与广源公司、中行省分行是合作开发投资关系及承担连带责任是错误的。理由如下：l、根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同关系必须是共同投资、共享利润、共担风险。而根据三方合作合同约定，上诉人的主要义务是提供'旧厂区开发的土地约陆仟平方米'，而其权利即应分配的利益则为固定利益，即八千方米建筑面积的房屋，以及两个地下车位。上诉人与广源公司、中行省分行之间既不共享利润，也不共担风险，而且也无共同经营。根据上述司法解释第二十五条以及广东省高级人民法院《关于<合同法>施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第ll条的规定，上诉人与广源公司、中行省分行实质为土地使用权转让合同关系。2、本案仅为合同之债，基于合同的相对性，上诉人无理由承担连带责任。三、一审判决适用法律错误。l、如上所述，双方合同的生效是附条件的，应适用合同法第四十四条和第四十五条之规定。一审判决适用合同法第八条、第一百零七条是错误的。2、一审判决参照适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决广源公司返还购房款19万元及支付19万元的违约赔偿金，并由上诉人承担上述款项的连带责任也是错误的。本案实际情况是该'东湖轩'项目进行近十年，仍因种种原因根本无去继续开发，并因广源公司对外债务被广州市中级人民法院强制执行，以(2003)穗中法执字第1642民事裁定书，将所涉地块的土地使用权作价转让给广州市杰星实业有限公司。并无上述司法解释第八条关于出卖人在商品房买卖合同订立后，又将房屋出卖给第三人的证据和事实。故上诉请求：1、撤销一审判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
中行省分行上诉称：一、本案不符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第168条关于适用简易程序的法律规定。其一，本案涉及当事人达四方之多，其中广源公司对被上诉人陈某的事实和所举证据多持反对意见，而其他当事人对被上诉人与广源公司之间的预售商品房行为毫不知情。其二，本案牵扯到商品房预售合同关系、房地产合作开发关系、企业托管关系及房地产转让合同关系等众多法律关系，当事人对各自之间的法律关系及应承担的义务各持己见。其三，本案各被告均提出反对被上诉人的诉讼请求，并提出相应的证据及法律依据。因此，一审法院适用简易程序审理本案严重违反法定程序。二、《合作开发合同》第二条第6款约定'负责代理销售属丙方所得的商品房(销售价格及销售对象由丙方确定)。'，即只有在上诉人指定特定销售对象及价格后，在上诉人授权下销售'东湖轩'项目，并没有赋予广源公司自行对外销售'东湖轩'项目的权利。广源公司擅自与被上诉人签订《商品房预售合同》出售商品房的行为超出了《合作开发合同》的约定，有关合同责任应由广源公司自行承担。上诉人与被上诉人之间既没有签订任何合同，也未收取被上诉人的购房款，根据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被上诉人应向预售合同的相对方即广源公司主张权利。因此，一审判决上诉人承担连带责任没有合同及法律依据。故上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
张某丁二审答辩同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。理由如下：一、上诉人提出《商品房预售合同》未发生法律效力，没有事实和法律依据。广源公司未履行预售合同登记备案义务，是一种阻止合同生效条件成就的行为，依照《中华人民共和国合同法》第45条第二款的规定：'当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就'。上诉人与广源公司签订《商品房预售合同》后，已经履行给付广源公司购房款19万元的义务。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第二款的规定：'当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。'因此，双方签订的《商品房预售合同》是生效合同。二、上诉人提出其与广源公司不是合作开发房地产关系，不应承担连带责任没有事实和法律依据。两上诉人及广源公司签订的《合作开发合同》约定上诉人天心公司提供建设用地，上诉人中行省分行提供建设资金，广源公司负责设计、施工、销售；建设后的房屋产权及收益权归两上诉人所有，广源公司获取的是施工单位的建设利益。从其合同性质上看，三方是典型的合伙型联营关系。而广源公司也依约办理了从土地使用、规划、建设至预售商品房的各项法律手续，正在努力实现着三方合作的共同利益和目的。依照《中华人民共和国民法通则》第52条和最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条第一款第(二)项以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第64条的规定，联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务，联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。两上诉人、广源公司应当对共同合作开发经营'东湖轩'项目对外销售商品房形成的债务承担连带的民事责任。另外，上诉人及广源公司将包括被上诉人购买的商品房土地在内的所涉建设项目全部转让给他人，共同侵害了被上诉人的权利，构成共同侵权行为，因此，一审判决上诉人对广源公司承担连带责任也是符合法律规定的。三、上诉人提出一审适用简易程序违法没有事实根据。
广源公司二审答辩同意上诉人的上诉意见，不同意一审判决第二、三项。被上诉人称其依约支付19万元购房款，但事实上是支付给广源公司房地产第五开发处，而广源公司从未设立或被告知设立有该开发处，该第五开发处未经工商登记，也不是广源公司下属的职能部门，而被上诉人提供之证据材料中所显示的会计和出纳均非广源公司的职工。故被上诉人提供之证据材料不能证明其已付购房款的真实性。3.广源公司及其司是各自独立核算、自负盈亏的具有独立法人资格的不同企业。一审混淆了托管与企业合并两个概念，广源公司对外的负债应当由广源公司以其自身的财产对外承担责任，一审法院违反不告不理的原则，超越本案被上诉人的诉请范围，判决其司在托管期限届满后对广源公司进行清算也是无法律依据的。但广源公司没有提起上诉。
广东新广国际集团有限公司(以下简称新广国际)二审答辩同意广源公司的意见外，补充以下意见：一审判决已查明广源公司自2001年3月23日至2004年3月23日由其司托管三年，在期限已经届满情形下，仍判决其司对广源公司进行清算无法律依据。2。一审法院违反不告不理的原则，超越本案被上诉人的诉请范围，判决其司在托管期限届满后对广源公司进行清算也是无法律依据的。但新广国际没有提起上诉。
本院二审查明：上述《商品房预售合同》还约定甲方逾期交付房屋的违约责任，其中逾期超过180天，乙方有权终止合同，甲方按乙方累计已付款的20%向乙方支付违约金及乙方累计已付款。根据本院已生效的(2002)穗中法民二初字第X号民事判决书，已认定如下事实：广源公司曾于1999年2月10日确认广源公司第五房地产开发处制定的'东湖轩'项目《用款计划》，其中附有房地产开发五处员工花名册一份，该花名册显示张显坤任财务部主任；广源公司并要求有关单位给该司房地产五处购房款以开展工作。二审期间，广源公司还补充提交广东省工商行政管理局于2006年2月5日核发给该司的《企业法人营业执照》复印件，其中该证注明：仅供清理本企业的债权债务使用，另已办理2005年度年检。本案各方当事人均表示对该《企业法人营业执照》真实性无异议；另张某丁认为该执照的经营范围主营是'仅供清理本企业的债权债务使用'，并无其它的经营范围，广源公司有三至四年没有年审，应依法吊销营业执照，不具备法人资格，广源公司法人行为的责任应由托管单位清算。本院二审查明的其他事实与一审基本相同。
本院认为，被上诉人张某丁与原审被告广源公司就买卖广州市东山区X路'东湖轩'楼盘C栋X商品房自愿签订的《商品房预售合同》，双方当事人意思表示真实一致，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。
根据上诉人天心公司、中行省分行的上诉理由和被上诉人张某丁及原审被告广源公司、新广国际的答辩意见，本院归纳各方当事人的主要争议焦点是：1。张某丁与广源公司签订的《商品房预售合同》是否已生效2。本案能否适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定及广源公司承责内容3.天心公司、中行省分行是否需对广源公司就上述预售合同应承担的合同责任承担连带责任4。本案一审适用简易程序是否违法
关于张某丁与广源公司签订的《商品房预售合同》是否已生效的问题。经审查，张某丁与广源公司于1999年12月6日签订的《商品房预售合同》第二十七条约定了合同经广州市房地产交易所审核登记备案后生效。本院认为，尽管该合同未经房地产主管部门登记备案，但张某丁已依约支付19万元购房款给广源公司，广源公司也已书面确认。因此，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条和第二十八条的规定，张某丁已经履行合同主要义务，广源公司予以接受，故上述《商品房预售合同》已生效。天心公司上诉认为该合同未生效及广源公司认为没有收到张某丁已付的购房款，缺乏法律依据，且与事实不符。
关于本案能否适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定及广源公司承责内容的问题。经审查，上述《商品房预售合同》约定广源公司应于2000年12月6日前将经竣工验收合格的商品房交付给张某丁使用。广源公司至今未能完成案涉'东湖轩'项目的开发建设，已构成违约，广源公司出具的确认书也予以确认，且广源公司在开发过程中还因无法清偿对外债务在法院执行期间与申请执行人及天心公司协议将项目地块折价转让给第三方买家，导致张某丁合同目的不能实现，故张某丁本案诉请解除合同并要求广源公司返还购房款及承担违约责任，合法有理，本院予以支持。但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，适用惩罚性赔偿责任的情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。由此可见，本案广源公司的违约事实与最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的适用惩罚性赔偿责任的情形不符。一审法院适用法律有误，应予纠正。本院认为，根据上述《商品房预售合同》的约定：甲方逾期交付房屋的违约责任，逾期超过180天，乙方有权终止合同，甲方按乙方累计已付款的20%向乙方支付违约金及乙方累计已付款。广源公司返还张某丁已付购房款19万元及按银行同期同类贷款利率计付该款从实际付款之日起至还清时止的利息，并按张某丁已付购房款19万元的20%向张某丁支付违约金共计x元。
关于天心公司、中行省分行对广源公司就上述预售合同应承担的合同责任是否需承担连带责任的问题。本院认为，上诉人天心公司、中行省分行并非上述《商品房预售合同》的相对方，天心公司、中行省分行与广源公司之间的《合作开发合同》属另一法律关系，一审法院以该《合作开发合同》的约定，本案迳行判决中行省分行对广源公司就上述预售合同应承担的合同责任承担连带责任不当，予以纠正。天心公司、中行省分行该上诉请求的理由成立，本院予以支持。
关于中行省分行上诉认为本案一审适用简易程序违法的问题。经审查，中行省分行在本案一审期间没有对一审法院适用简易程序提出异议。本院认为，一审法院适用简易程序符合最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，程序合法。中行省分行上诉认为本案一审适用简易程序违法，依据不足，本院不予采纳。
根据最高人民法院《关于民事审判方式改革问题的若干规定》第36条的规定：'被上诉人在答辩中要求变更或者补充一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。'本案广源公司、新广国际二审答辩不同意一审判决第二、三项，因其没有提出上诉，故对其二审答辩意见依法不予审查。综上所述，天心公司、中行省分行的上诉请求，本院予以支持。审查一审判决认定事实基本清楚，处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项，参照最高人民法院《关于民事审判方式改革问题的若干规定》第36条之规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院(2005)越法民三初字第X号民事判决第一、三、四项；
二、变更广州市越秀区人民法院(2005)越法民三初字第X号民事判决第二项为：广源公司自本判决送达之日起10日内，向张某丁返还购房款19万元及该款利息(按银行同期同类贷款利率计付该款从实际付款之日起至还清时止)，并向张某丁支付违约金共计x元。
本案一审受理费x元由被上诉人广源公司负担，二审受理费x元由被上诉人张某丁负担。
本判决为终审判决。
审判长张汉华
代理审判员黄晓清
代理审判员陈某
二00六年十一月二十七日
书记员苏华光
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