上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民三(商)初字第X号
原告中国农业银行上海市杨浦支行，地址：上海市杨浦区X路X号。
负责人曹某某，该支行行长。
委托代理人陆挺，中国农业银行上海市杨思支行法律顾问。
委托代理人龚之前，上海市中信正义律师事务所律师。
被告上海申花国际贸易有限公司，住所地：上海市浦东新区X路X号斯米克大厦X室(联系地址：上海市X路X号)。
法定代表人郁某某，该公司董事长。
委托代理人刘某，该公司职员。
被告上海顺风投资管理有限公司，住所地：上海市奉贤县X镇X路B区X号。
被告浙江顺风交通集团有限公司，住所地：浙江省东阳市X镇X路X号。
法定代表人李某甲，该公司董事长。
委托代理人周新元、孙某某，上海市诤正律师事务所律师。
被告陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人王中伟，浙江西湖律师事务所律师。
被告赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人俞继革，浙江万晟律师事务所律师。
被告陈某丙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被告李某丁，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被告付某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原告中国农业银行上海市杨浦支行诉被告上海申花国际贸易有限公司(下称申花国贸)、上海顺风投资管理有限公司(下称上海顺风)借款合同纠纷一案，本院于2002年5月8日立案受理。本案在审理过程中，本院根据原告申请，分别追加浙江顺风交通集团有限公司(下称浙江顺风)、陈某乙、赵某某、陈某丙、李某丁和付某为本案被告，并依法组成合议庭，于2002年11月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陆挺、龚之前，被告浙江顺风委托代理人周新元，被告陈某乙委托代理人王中伟，被告赵某某委托代理人俞继革到庭参加诉讼。被告申花国贸、上海顺风经本院传票传唤未到庭参加诉讼，被告陈某丙、李某丁和付某经本院公告送达起诉状副本和传票后，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2001年1月12日，原告与被告申花国贸签订一份编号为(沪杨浦)农银借字(2001)第X号借款合同，约定由被告申花国贸向原告借款人民币2，500万元，借款利率为年息6。138%，按季结息，借款期限为2001年1月12日至同年2月15日。合同另又约定如因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付某律师费及其他实现债权的费用。同日，被告上海顺风与原告签订一份保证合同，约定由被告上海顺风为被告申花国贸的上述借款承担连带责任保证，保证范围为债务本金、利息、逾期利息以及诉讼费、律师费等，保证期间为债务人履行债务期限届满之日起二年。合同签订后，原告即于当日向被告申花国贸放贷人民币2，500万元。借款期限届满后，被告申花国贸仅于2001年12月10日向原告偿还了借款本金人民币1万元，剩余借款本息两被告均未偿付。原告因催讨讼争借款无着，遂诉讼来院，请求判令：1、被告申花国贸立即支付某款本金人民币2，499万元及自2001年9月21日起至实际清偿日止的逾期利息(以人民币2，499万元为基数，按每日万分之二点一计付)以及律师委托代理费人民币18万元；2、被告上海顺风对被告申花国贸的上述付某义务承担连带清偿责任。本案在审理中，原告发现被告上海顺风的投资股东均未实际出资，因此向本院申请追加被告上海顺风的股东为本案被告，并增加诉讼请求为：1、判令被告浙江顺风对被告申花国贸所应付某在人民币4，500万元内承担连带清偿责任；2、判令被告陈某乙对被告申花国贸所应付某在人民币600万元内承担连带清偿责任；3、判令被告赵某某对被告申花国贸所应付某在人民币2，400万元内承担连带清偿责任；4、判令被告陈某丙对被告申花国贸所应付某在人民币500万元内承担连带清偿责任；5、判令被告李某丁对被告申花国贸所应付某在人民币250万元内承担连带清偿责任；6、判令被告付某对被告申花国贸所应付某在人民币250万元内承担连带清偿责任。
原告为证明其上述主张，向本院提供了下列证据材料：
1、2001年1月12日，原告与被告申花国贸、上海顺风分别签订的借款合同、保证合同及原告于同日放贷的借款凭证，旨在证明原告对上述两被告享有债权；
2、2000年12月8日，被告浙江顺风及陈某乙为成立被告上海顺风签订的公司章程以及上述两被告及被告上海顺风于同月12日开具的贷记凭证、分户帐，旨在证明被告浙江顺风及陈某乙对被告上海顺风的投资系虚假出资；
3、被告上海顺风于2001年3月19日形成的股东会决议、董事会决议以及于同年7月25日签订的五份股份转让协议，旨在证明被告浙江顺风将其持有的人民币3，500万元股权分别转让给原股东被告陈某乙及四位新股东，即被告赵某某、陈某丙、李某丁及付某；
4、编号为x的银行汇票及五份本票申请书、进帐单(时间均为2001年7月27日)，旨在证明被告陈某乙、赵某某、陈某丙、李某丁及付某对被告上海顺风的投资资金均来自上海邵厂经济发展有限公司(下称邵厂公司)；
5、编号为x的银行汇票申请书以及编号为x的银行汇票等票据凭证，旨在证明被告上海顺风于同日将新股东投入的资金人民币3，500万元汇给被告浙江顺风，而浙江顺风又于同日将该笔款项背书给邵厂公司。因此，被告陈某乙、赵某某、陈某丙、李某丁及付某对被告上海顺风的投资仍为虚假；
6、原告支付某师委托代理费人民币18万元的发票。
被告申花国贸及被告上海顺风经本院传票传唤，未应诉答辩。
被告浙江顺风辩称：1、原告对被告申花国贸的借款申请资格及提供的材料故意不审核，与被告申花国贸恶意串通，骗取被告上海顺风提供保证，且讼争借款又系借新还旧，因此根据法律规定，被告上海顺风应免除保证责任；2、被告浙江顺风已足额认缴了对被告上海顺风的出资，至于被告上海顺风于验资同日又将人民币5，000万元返还给被告浙江顺风，系为了向被告浙江顺风购买部分公路经营权，不存在原告诉称的虚假出资的事实。
被告浙江顺风对原告提供的证据材料真实性无异议，但认为上述材料不能佐证原告要求其承担连带清偿责任的诉讼请求。
被告浙江顺风为证明其上述主张，向本院提供了下列证据材料：
1、乔磊、何燕及被告陈某乙的书面说明、原告及被告申花国贸的有关人员在签保证合同时交换的名片以及编号为x的银行汇票(该汇票为复印件)等材料，旨在证明被告申花国贸为偿还原欠原告人民币2，500万元的借款，向案外人浙江昱亨升燃料有限公司(下称燃料公司)借款人民币5，000万元、在偿还旧贷后又向原告借款人民币2，500万元(即本案讼争借款)归还燃料公司，因此讼争借款应属借新还旧；
2、2002年12月12日，被告浙江顺风与被告陈某乙签订的协议书，该协议约定由被告浙江顺风将其所有的部分37、39省道公路经营权转让给被告上海顺风，被告上海顺风设立后，即向有关银行或有关单位融资6亿元人民币向被告浙江顺风购买公路经营权。该协议旨在证明被告上海顺风将人民币5，000万元返还给被告浙江顺风，系为了购买公路经营权，非被告浙江顺风虚假出资。
被告陈某乙辩称：1、对保证合同无效、保证人应免除保证责任的答辩意见与被告浙江顺风相同；2、赞同被告浙江顺风提出的被告上海顺风向其给付某民币5，000万元系用于购买公路经营权的主张；3、根据发起人会议记录，被告陈某乙所占的10%系经营股，实际应由被告浙江顺风出资，其无出资义务。根据有关法律规定，股权转让无需对新股东是否支付某项进行审查。因此，原告对被告陈某乙的诉讼请求缺乏事实法律依据，应当驳回。
被告陈某乙对原告及被告浙江顺风提供证据材料的真实性无异议。
被告陈某乙为证明其上述主张，提供了一份会议记录、被告上海顺风与被告浙江顺风签订的股权转让协议及被告上海顺风向其借款人民币150万元的借款协议书。
被告赵某某辩称：1、保证人应免除保证责任的观点与被告浙江顺风相同；2、被告赵某某已将人民币2，400万元汇入被告上海顺风帐户，该节事实有验资报告佐证。至于被告上海顺风嗣后将该款项返还给邵厂公司，与被告赵某某无关。综上，原告对被告赵某某的诉请应当驳回。
被告赵某某认为原告提供的证据材料与其无关，对被告浙江顺风及陈某乙提供的证据材料真实性无异议。
被告赵某某为证明其上述主张，提供了一份由上海东亚会计师事务所有限公司(下称东亚会计所)出具的验资报告及被告浙江顺风向股权受让方出具的承诺书。
被告陈某丙、李某丁及付某未应诉答辩。
原告认为被告浙江顺风、陈某乙及赵某某提供的证据材料与其无关，因此对上述材料的真实性难以确认，即使有些证据材料系真实的，亦与本案无关。原告并认为其提供的证据材料已形成证据锁链，足以证明被告上海顺风股东虚假出资的事实。
被告浙江顺风对被告陈某乙、赵某某提供的证据材料真实性无异议；被告陈某乙对被告赵某某提供证据材料真实性无异议。
经各方当事人举证、质证和庭审辩论，本院认定原告提供的讼争借款合同、保证合同及借款凭证具有证明力，因此确认原告关于讼争借款及相关保证的陈某属实。
本院另查明下列事实：
1、2000年12月8日，被告浙江顺风与陈某乙签订一份关于共同投资设立被告上海顺风的章程，根据该章程的规定，被告上海顺风的注册资金为人民币5，000万元，由被告浙江顺风货币出资人民币4，500万元，由被告陈某乙出资人民币500万元。同日，被告浙江顺风的法定代表人李某甲与被告陈某乙又召开了公司发起人会议，并达成会议记录，即确认被告陈某乙所占的10%公司股权为经营股，实际出资义务由被告浙江顺风履行。
2、上述协议签订后，被告浙江顺风及陈某乙于2000年12月12日向被告上海顺风开设在上海市奉贤县X村信用合作社(下称邵厂信用社)的验资帐户中分别汇入了人民币4，500万元及500万元。东亚会计所据此出具一份验资报告，确认被告上海顺风已收到其股东投入的资本人民币5，000万元。同日，被告上海顺风将上述款项共计人民币5，000万元又汇入被告浙江顺风开设在邵厂信用社的帐户，而被告浙江顺风则又于同日将其中人民币4，050万元汇入邵厂公司帐户(亦开设在邵厂信用社)，余款人民币935万元于次日汇入邵厂公司帐户。
3、2000年12月12日，邵厂公司汇入被告浙江顺风帐户人民币3，550万元，汇入被告陈某乙帐户人民币500万元。上述款项，已由被告浙江顺风于同日返还。
4、2000年12月14日，被告上海顺风经工商部门核准成立。次年3月19日，该公司召开股东会议，决定增加股东，即由被告浙江顺风转让部分所持股份。同年7月25日，被告浙江顺风分别与被告赵某某、陈某丙、李某丁、付某及陈某乙签订了股份转让协议。根据上述协议约定，被告赵某某应以人民币2，400万元的转让价格取得被告上海顺风的48%的投资股份；被告陈某丙以人民币500万元的价格取得公司10%的股份；被告李某丁以人民币250万元的价格取得公司5%的股份；被告付某以人民币250万元的价格取得公司5%的股份；被告陈某乙以人民币100万元的价格再取得公司2%的股份，因此，被告陈某乙应拥有公司12%股份。上述协议签订后，被告上海顺风遂修改了公司章程，该章程确定公司的股东及出资为：被告浙江顺风出资人民币1，000万元，占注册资金20%，被告赵某某出资人民币2，400万元，占注册资金48%，被告陈某丙出资人民币500万元，占注册资金10%，被告陈某乙出资人民币600万元，占注册资金12%，被告李某丁出资人民币250万元，占注册资金5%，被告付某出资人民币250万元，占注册资金5%。章程修改后，被告上海顺风办理了股东股权转让的工商登记手续。
5、2001年7月27日，案外人上海建宏经济发展有限公司(下称建宏公司)开具一张金额为人民币3，500万元的银行汇票(编号x)，收款人为邵厂公司。邵厂公司收取上述款项后，于同日向中国农业银行上海市分行申请了5张本票，收款人分别为被告赵某某(金额为人民币2，400万元)、被告陈某丙(金额为人民币500万元)、被告李某丁(金额为人民币250万元)、被告付某(金额为人民币250万元)及被告陈某乙(金额为人民币100万元)。上述五被告收到银行本票后，遂将款项汇入被告上海顺风的帐户用于验资，东亚会计所据此又出具一份验资报告，确认上述五被告出资到位。被告上海顺风收到上述人民币3，500万元后，于同日开具一张收款人为被告浙江顺风的银行汇票，将该笔款项返还给了被告浙江顺风。被告浙江顺风遂又于同日将该张汇票背书给邵厂公司，邵厂公司收取该笔款项后即于同日以本票形式返还给建宏公司，金额仍为人民币3，500万元。
经查，本案的主要争议焦点为：1、讼争保证合同是否有效；2、讼争借款是否为借新还旧；3、被告浙江顺风及陈某乙是否虚假出资；4、被告赵某某等新股东是否虚假出资，是否应承担股权转让前的公司债务。
针对第一个争议焦点，本院认为，被告申花国贸及被告上海顺风经本院传票传唤拒不应诉、答辩，应视为已放弃对原告诉讼请求的抗辩。因此，本案讼争借款合同及保证合同应系各方当事人真实意思表示，且与法无悖，理应确认合法有效。被告浙江顺风虽提出原告与被告申花国贸恶意串通未尽审核义务即违法放贷的辩称，但其未能向本院提供原告与被告申花国贸恶意串通的证据予以佐证。即使原告的放贷行为如被告浙江顺风所言有违商业银行法的有关规定，其应受的也只是人民银行的行政处罚，并不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同、保证合同的效力。因此，对于被告浙江顺风的该节辩称，本院不予采信；
针对第二个争议焦点，本院认为，被告浙江顺风为证明讼争借款为“借新还旧”，向本院提供了几份证人证言及银行票据复印件。根据证据规则的有关规定，证人应当出庭作证，但上述证人无正当理由未出庭作证，且银行票据又系复印件，因此，上述证据材料不足以证明被告浙江顺风所持的答辩意见。即使上述证据材料均系真实、合法，被告申花国贸向燃料公司借款用于偿还原告旧贷，再用新贷(即本案讼争借款)偿还上述借款的行为亦非担保法意义上的借新还旧，因此被告上海顺风不能据此免除相应的保证责任；
针对第三个争议焦点，本院认为：根据东亚会计所的报告，被告浙江顺风和陈某乙确均向被告上海顺风投入了各自应认缴的出资。然而，根据原告提供的贷记凭证等票据，上述两被告认缴的货币出资人民币5，000万元又于同日返还给了被告浙江顺风，被告浙江顺风又于同日将款项还给借给其款项的邵厂公司。对于上述事实，被告浙江顺风提出被告上海顺风系为向其购买公路经营股权而向其支付某款项人民币5，000万元，非抽逃出资，并提供了一份协议书佐证。但被告浙江顺风仅提供一份协议书，却未能提供相应股权已转让、被告上海顺风已受让股权的有关证据，且被告上海顺风在资金划出时(2000年12月12日)还未经工商部门核准成立。因此，被告浙江顺风所持被告上海顺风于验资当日即将全部注册资金用于购买公路股权的陈某，显有悖常理。根据被告上海顺风、浙江顺风、陈某乙及邵厂公司在验资当日资金往来的贷记凭证及银行分户帐，本院对于被告浙江顺风及陈某乙向邵厂公司借款用于被告上海顺风的验资、嗣后再抽逃的事实予以认定。因此，被告浙江顺风的上述辩称缺乏必要的事实及法律依据，本院不予采纳。被告陈某乙提出其所持系公司经营权，出资责任应由被告浙江顺风承担一节，因其与被告浙江顺风的约定属股东内部约定，对外并无约束力，其出资责任仍应以具有公示效力的工商登记为准；
针对第四个争议焦点，本院认为，根据原告提供的第X组证据材料，对被告赵某某、陈某丙、李某丁、付某及陈某乙向邵厂公司借款用于验资、嗣后再抽逃的事实应予认定。虽然股权转让过程中受让股权的股东并无将应付某权款直接汇入公司帐户的法定义务，但由于被告浙江顺风对被告上海顺风的出资原系虚假，而被告赵某某、陈某丙、李某丁、付某及陈某乙在受让被告浙江顺风出让的股权后又未支付某应对价，因此即使本案讼争保证的事实发生在股权转让前，但因受让股权的股东经登记在册，即具有公示意义，对信赖登记的公司债权人而言，其就负有担保该部分股权已出资到位的义务，即使受到欺诈或与出让股东另有约定，也不可对抗善意第三人。因此，上述五被告理应在各自受让股权的份额内对被告上海顺风应承担的义务负连带责任。
另，由于被告上海顺风的出资人均为虚假出资，被告上海顺风实际并不应具备企业法人资格。但公司主体资格的授予与否属行政行为，法院对公司法人资格的不予认定并不必然导致公司法人归于消灭。因此，被告上海顺风仍应以自己的财产对外承担责任。
综上，本院认为，原告与被告申花国贸、上海顺风签订的借款合同及保证合同依法应确认有效。原告按约放贷后，已履行了其应尽的义务。现被告申花国贸长期拖欠原告借款，显属违约，理应向原告偿付某欠借款本息，并承担逾期还款的逾期利息。被告上海顺风作为讼争借款的连带责任保证人，理应按约承担相应的保证责任。由于被告上海顺风的股东均未遵循诚信原则依法足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，而作为公司的股东理应负有资本确定与维持责任，因此，被告上海顺风的股东均应在各自认缴的出资额内对被告上海顺风应承担的义务负连带责任。被告浙江顺风除应对被告上海顺风应承担的义务在人民币1，000万元范围内承担连带责任外，还应对被告赵某某、陈某丙、李某丁及付某承担的责任负连带赔偿责任。至于原告关于律师委托代理费的主张，因该费用已在讼争借款合同中约定，且未超过法律规定的律师收费标准，因此对原告的该项诉请，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国公司法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告上海申花国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中国农业银行上海市杨浦支行偿付某款本金人民币2，499万元；
二、被告上海申花国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中国农业银行上海市杨浦支行偿付某2001年9月21日起至判决生效之日止的逾期利息(以人民币2，499万元为基数，按每日万分之二点一计付)以及律师委托代理费人民币18万元；
三、被告上海顺风投资管理有限公司对被告上海申花国际贸易有限公司的上述第一、第二项还款义务承担连带清偿责任。被告上海顺风投资管理有限公司在承担保证责任后，有权向上海申花国际贸易有限公司追偿；
四、被告浙江顺风交通集团有限公司在其认缴的出资额人民币1，000万元的范围内、陈某乙在其认缴的出资额人民币600万元的范围内对被告上海顺风投资管理有限公司应承担的本判决主文规定的第三项义务共同负连带责任；
五、赵某某在其认缴的出资额人民币2，400万元的范围内、陈某丙在其认缴的出资额人民币500万元的范围内、李某丁在其认缴的出资额人民币250万元的范围内、付某在其认缴的出资额人民币250万元的范围内对被告上海顺风投资管理有限公司应承担的本判决主文规定的第三项义务共同负连带责任；
六、被告浙江顺风交通集团有限公司对本判决主文规定的第五项义务负连带赔偿责任；
七、被告浙江顺风交通集团有限公司对被告陈某乙应承担本判决主文规定的第四项义务在人民币100万元范围内负连带赔偿责任；
八、对原告中国农业银行上海市杨浦支行的其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币136，596元，财产保全申请费人民币135，520元，公告费人民币1，560元，共计人民币273，676元，由被告上海申花国际贸易有限公司、上海顺风投资管理有限公司共同负担(应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额向本院预交上诉受理费。
审判长壮春晖
代理审判员王逸民
代理审判员岳菁
二00三年一月十六日
书记员叶铭
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