最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六八一一號
上訴人甲○○
選任辯護人呂傳勝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國九十四年六月十五日第二審判決（九十四年度上訴字第一０二四號，起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三三六六號），提
起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第三級毒品，未遂罪刑（處
有期徒刑貳年陸月），駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按意圖營利而販入第三級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處
。但如意圖營利而販入第三級毒後品後，第一次販賣與他人之行為，此乃
接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意
之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以刑法修正前連續
犯之規定論處。又其第一次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出
之販賣行為，其第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，
即是否已交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯
意為之，而依連續犯論處。本件依原判決之認定：上訴人明知愷他命（Ｋ
ｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命，）屬毒品危害防制條例第二條第二項第三
款規定之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第三級毒品愷他
命營利之意圖，於不詳之時間、地點，以不詳之價格向真實姓名年籍均不
詳之人購得數量不詳之愷他命後，於民國九十三年八月十四日凌晨一時三
十分許，在桃園縣桃園市○○路一九九號「獅子王舞廳」內，手持第三級
毒品愷他命一瓶（實稱毛重一點八五八公克，含塑膠瓶），以高於購入價
格之每瓶新臺幣（下同）九百元之價格，向羅棋平兜售，於雙方討價還價
之際，適為當時正在「獅子王舞廳」內執行便衣勤務之桃園縣政府警察局
桃園分局偵查員羅清楨查覺有異而趨前盤查，上訴人見狀隨即將手上持有
之愷他命一瓶丟棄於樓梯角落，但仍為警當場逮捕並扣得上開遭丟棄之愷
他命一瓶，致上訴人販賣第三級毒品未遂等情，如屬無訛。上訴人既係基
於販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，於不詳之時間、地點，以不詳之價
格向真實姓名年籍均不詳之人購得數量不詳之愷他命後，於九十三年八月
十四日凌晨一時三十分許因向羅棋平兜售販賣未遂被查獲，則依首開說明
，上訴人之行為能否僅論販賣未遂之罪，即有再加研求之餘地。且上訴人
於何時、何地以如何之價格向何人購得數量不詳之愷他命並未據原判
決審認及說明其依憑之證據及理由，因關係上訴人持有系爭愷他命原因之
判斷，亦有再加調查審認之必要，遽行論斷，難謂適法。上開違誤或為上
訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原
因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十二月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫
法官林秀夫
法官徐昌錦
法官許錦印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月十一日
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
