广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民五终字第X号
上诉人(原审原告)倪某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人梁志铭，广东金山石律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)广州市盛贤投资有限公司，住所地广州市X路X号A幢XA-G房。
法定代表人范某某，董事长、总经理。
委托代理人李伟忠，广东宏安信律师事务所律师。
委托代理人魏彩霞，广东宏安信律师事务所律师。
原审第三人广州市X村信用合作社，住所地广州市天河区X路X号高盛大厦首层。
负责人罗某，主任。
委托代理人成某、潘某某，广州市X村信用社合作社联合社职员。
上诉人倪某因买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2006)越法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成某议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：广州市越秀区大沙头二马路X号大院自编X号前座首层房屋是被告于2001年6月向广州市穗昌汽车服务公司购买的房产。被告于2001年7月2日把该房屋抵押给广州市X村信用合作社。2002年4月20日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《商铺买卖合同》，约定由甲方出售位于广州市东山区大沙头二马路自编号X号前座首层X号铺位给乙方，该商铺建筑面积为7.67平方米，总金额为x元。根据该《商铺买卖合同》附件一，乙方应于2002年4月20日前支付购房款x元，2002年5月30日前支付购房款x元，其余5％，计x元，在甲方交付该房地产《房地产证》时支付。乙方累计支付该铺位全部价款的95％日起60天内，甲方应去办理该铺位的测绘及权属登记手续，并在12个月内协同乙方去办理该铺位的产权过户手续。在办妥该铺位过户手续后五天内，乙方应将铺位的价款的100％支付给甲方，甲方则将《房地产证》交给乙方。原告依约先后支付给被告购铺款合共x元，被告还清广州市X村信用合作社的贷款后，又于2005年4月14日把涉讼房屋抵押给第三人广州市X村信用合作社，双方签订《抵押担保借款合同》，约定贷款金额为1800万元，贷款期限自2005年4月29日至2007年4月28日止，并于2005年4月29日办理了抵押登记。
2006年5月17日，倪某向广州市越秀区人民法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、被告立即到房地产主管机关办理广州市越秀区大沙头二马路X号大院自编X号前座首层X号铺位的产权过户手续和房地产登记手续，向原告交付房地产权属证书；2、被告向原告支付广州市越秀区大沙头二马路X号大院自编X号前座首层X号铺位的2006年3月31日至2006年5月15日的迟延办证的违约金x.58元，并按其已付房款总额的每日万分之二点一计算另外的迟延办证违约金，从2006年5月15日计算至实际出具房地产权属证书之日止；3、被告及第三人办理广州市越秀区大沙头二马路X号大院自编X号前座首层X号铺位的抵押涂消手续。
基于本案实情，根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院告知原告可以变更诉讼请求，但原告坚持不予变更。此外，原告明确表示不愿意代替被告清偿债务而使讼争房屋所设定的抵押权消灭。
一审法院认为，原告与被告在自愿的基础上签订的《商铺买卖合同》，是双方真实的意思表示，合法有效，被告自愿承担广州盛贤鸿运实业有限公司在合同上的权利义务，该合同对原被告双方均有约束力，双方应依约履行。被告在注销了广州市X村信用合作社的抵押贷款登记后，理应为原告办理交易过户手续，但被告却将讼争房又重新抵押给第三人，被告已构成某约，鉴于该抵押已办理了登记，第三人对讼争房享有优先受偿权。由于被告不具有偿还债务的能力，而原告明确表示不愿予以替代偿还债务，故其诉讼请求在法律上和事实上均不能履行。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第(一)款的规定，于2006年9月14日作出如下判决：驳回原告的诉讼请求。本案受理费7043元由原告负担。
一审宣判后，倪某不服向本院提起上诉称：一审宣判后，倪某不服向本院提起上诉称：1、《商铺买卖合同》及其《补充协议》中，被上诉人已明确承诺于2006年3月31日前办妥该铺位的《产权证》，上诉人要求被上诉人履行办证手续并向上诉人交付房地产权属证书合法合理。2、由于被上诉人逾期办理《房地产证》，上诉人要求被上诉人支付迟延办证违约金合理合法，一审法院以“被告不具有偿还债务的能力”为由，驳回上诉人的诉讼请求显然错误。3、第三人在办理抵押担保贷款过程中，没有严格按照人民银行的有关规定进行贷前调查，而且明知该商铺已出售给上诉人却仍然接受为抵押物，其存在过错，理应承担办理涂消手续的责任。4、购房消费者的利益属于生存利益，是最基本的人权，而抵押权人的利益属于经营利益，根据民法的公平原则，上诉人作为购房者和消费者，在支付了全部或大部份房款后享有对所购房屋的期待权，第三人对讼争商铺不能依据抵押权享有优先受偿权利。一审判决认为第三人享有优先权是错误的。5、一审法院计算受理费7043元不合理，案件受理费应以上诉人主张的违约金数额为标准。故上诉请求：1、撤销一审判决，判决支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人及原审第三人共同负担。
广州市盛贤投资有限公司(以下简称盛贤公司)二审答辩同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
本院二审查明：2005年7月8日，倪某与盛贤公司就讼争商铺逾期办证事宜签订了《协议》，约定：业主于2002年4月26日交铺款x元整，因产权过户尚在办理中，现双方约定逾期办理房地产证按每日支付已付款项的万分之一计算违约金，至6月30日止期间应付违约金为：x元×734日×0.0001＝x元。该款项于签定本协议起计一周内，支付以上部分款项7763元整，余款x元整于办理出房地产证时结算支付，若2006年3月31日尚未出证，则该款于此日支付。该铺位产权证我司承诺于2006年3月31日前办妥。该铺于2006年3月31日前出房地产证，则双方按2005年7月1日后实际天数结算违约金及相关款项；2006年3月31日尚未出证，则以此日结算违约金，双方再另行约定出证日期。盛贤公司并于2006年4月18日出具承诺于2006年5月10日前付清赔偿金x。8元的《承诺书》给倪某。随后，盛贤公司于2006年5月10日支付讼争商铺逾期办证违约金x元给倪某。另盛贤公司与倪某本案二审还确认盛贤公司已付逾期办证违约金至2005年6月30日。本院二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，上诉人倪某与被上诉人盛贤公司就买卖广州市东山区大沙头二马路自编号X号前座首层X号铺位于2002年4月20日自愿签订的《商铺买卖合同》，意思表示真实一致，为有效合同，任何一方当事人未按合同约定履行义务，应承担违约责任。合同约定：乙方累计支付该铺位全部价款的95％日起60天内，甲方应去办理该铺位的测绘及权属登记手续，并在12个月内协同乙方去办理该铺位的产权过户手续。双方于2005年7月8日就讼争商铺逾期办证事宜签订的《协议》还约定逾期办理房地产证按每日支付已付款项的万分之一计算违约金。经审查，上诉人已于2002年4月26日交购铺款x元，以达购铺款的95%。尽管双方曾协议2006年3月31日尚未出证，则以此日结算违约金，双方再另行约定出证日期，但并不影响被上诉人逾期办证违约责任的承担。需要指出的是，被上诉人在还清广州市X村信用合作社贷款后，明知其司已与上诉人签订了《商铺买卖合同》，并负有办理讼争商铺他项权利登记涂消及交易过户手续合同义务的情况下，又于2005年4月14日将讼争商铺抵押给第三人广州市X村信用合作社。由此可见，导致讼争商铺至今未能办理交易过户手续是由被上诉人自身原因造成某，故被上诉人应依约继续支付逾期办证违约金给上诉人至其协同上诉人办理交易过户手续之日止。上诉人该项上诉请求，理由成某，本院予以支持。一审法院认定事实和处理有误，应予纠正。
被上诉人在尚未转移房屋所有权与上诉人之前，又于2005年4月14日将讼争房屋抵押给原审第三人广州市X村信用合作社，双方签订《抵押担保借款合同》并办理了抵押登记手续，该抵押行为符合有关法律的规定，亦为有效。这样，在同一房屋之上，就同时存在着买受人的债权和银行的抵押权。根据《中华人民共和国民法通则》第89条第(二)项、《中华人民共和国担保法》第33条的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权担保的行为。在债务人不履行债务时，债权人有权对作为债权担保的特定财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。由此可见，抵押权作为一种担保物权，依据物权优先于债权的原则，在被上诉人不履行偿还银行贷款义务时，可对该抵押的房屋的折价、变卖的价款优先受偿，而买受人因其通过买卖合同对该房屋享有的只是债权请求权，没有对抗第三人的效力，也不能请求免除设定于房屋之上的抵押负担。因此，上诉人主张被上诉人及原审第三人办理讼争铺位的抵押涂销手续的上诉请求，于法无据，本院不予支持。因该商铺的买卖未办理任何交易手续，故上诉人认为原审第三人明知该商铺已出售给上诉人却仍然接受为抵押物，存在过错，缺乏事实根据，不予采纳。至于上诉人上诉所称的购房消费者的利益属于生存利益，在其支付大部分购铺款后，原审第三人对讼争商铺不能依据抵押权享有优先受偿权的问题。本院认为，上诉人所购商铺用于经营，并非用于居住，不涉及生存权的问题。上诉人认为在其支付大部分购铺款后，原审第三人对讼争商铺不能依抵押享有优先受偿权，理据不足。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第六条的规定，原告提出两个以上诉讼请求，人民法院需要合并审理的，案件受理费根据不同的诉讼请求分别计算收取。一审法院根据上诉人一审诉讼请求分别计算诉讼费，符合上述收费办法的规定，上诉人认为案件受理费应以其主张的违约金数额为标准计算，亦缺乏依据。综上所述，上诉人倪某除关于逾期办证违约金的上诉请求有理，予以支持外，其余上诉请求的理由均不成某，本院不予支持。审查一审判决认定逾期办证违约金的事实有误，处理不当，予以纠正外，其余处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项，《中华人民共和国民法通则》第89条第(二)项、《中华人民共和国担保法》第33条的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院(2006)越法民三初字第X号民事判决；
二、盛贤公司应向倪某支付广州市越秀区大沙头二马路X号大院自编X号前座首层X号铺位的逾期办证违约金(以倪某已付房款本金x元为基数，按每日万分之一计算从2005年7月1日起至实际协同倪某办理所购商铺交易过户手续之日止，其中本判决送达之日前的逾期办证违约金在判决送达之日支付，以后逾期办证违约金按上述标准逐月支付给倪某至其实际协同倪某办理所购商铺交易过户手续之日止，违约金总额以不超过倪某已付房款本金x元为限)；
三、驳回倪某的其他诉讼请求。
本案一、二审受理费各7043元，均由倪某各负担6385元，盛贤公司各负担658元。
本判决为终审判决。
审判长张汉华
代理审判员陈雯
代理审判员黄晓清
二00六年十一月八日
书记员苏华光
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