北京市高级人民法院
行政判决书
（2005）高行终字第X号
上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人钱某，该委员会审查员。
委托代理人徐某，该委员会审查员。
上诉人（原审第三人）黄某，男，汉族，X年X月X日出生，东莞市常平新新食品包装厂业主，住（略）。
委托代理人李某，男，汉族，X年X月X日出生，东莞市创益专利事务所专利代理人，住（略）。
委托代理人叶某，男，汉族，X年X月X日出生，北京劲松联合知识产权代理有限公司专利工程师，住（略）。
被上诉人（原审原告）汕头市X区万盼食品有限公司，住所地广东省汕头市X路X号03铺面。
法定代表人杨某，总经理。
委托代理人丁某，男，汉族，X年X月X日出生，汕头市高科专利事务所专利代理人，住（略）。
委托代理人王某，男，汉族，X年X月X日出生，汕头市高科专利事务所专利代理人，住（略）。
上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、黄某因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2005年3月13日受理后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，东莞市常平新新食品包装厂（简称新新包装厂）是“发声活动拳套”实用新型的专利权人。汕头市X区万盼食品有限公司（简称万盼食品公司）于2003年8月18日向专利复审委员会提出无效宣告请求，该委以本案专利相对于现有技术具有新颖性和创造性为由做出第X号无效宣告请求审查决定，维持本案专利权有效。
北京市第一中级人民法院认为，万盼食品公司在无效程序中未提出本案专利不符合专利法第二十二条第四款的理由，另外只针对本案专利权利要求4和5提出不符合专利法实施细则第二十条第一款的无效理由，因此，对于万盼食品公司在无效程序中未提出的事实和理由法院不予考虑。关于本案专利是否具有新颖性，由于万盼食品公司未提交证据6的原件，故对证据6不予采信。证据7－10不能形成一个完整的证据链，因此，专利复审委员会认定证据6－10不能证明本案专利产品于申请日之前已经公开销售是正确的。在证据2所公开的技术方案的指引下，结合证据5得到本案专利权利要求1的技术方案对于本领域的普通技术人员而言是显而易见的，本案专利权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。专利复审委员会在第X号无效宣告请求审查决定中认定本案专利权利要求具有创造性是错误的，应予纠正。由于本案专利尚存在从属权利要求，专利复审委员会应当在本案专利权利要求1不具有创造性的情况下，就从属权利要求的创造性重新进行评判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定，判决：一、撤销国家知识产权局专利复审委员会做出的第X号无效宣告请求审查决定；二、国家知识产权局专利复审委员会就（略）.X号“发声活动拳套”的实用新型专利重新做出无效宣告请求审查决定。
专利复审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持无效决定，理由是：原审判决认定事实错误，本领域普通技术人员在证据2和证据5的基础上无法得出本案专利权利要求1的技术方案。
黄某不服原审判决，向本院提出上诉，上诉请求和理由同专利复审委员会。
万盼食品公司服从原审判决，未提出上诉，但是，在其答辩中指出：本案原审判决所列第三人黄某并非真正的专利权人，二审法院应驳回黄某的上诉。
经审理查明，名称为“发声活动拳套”的实用新型专利由新新包装厂于2000年10月11日向国家知识产权局提出申请，于2001年10月3日被公告授权，专利号为（略）.9，专利权人为新新包装厂，设计人为何灿燊。本案专利的授权权利要求为：
“1、发声活动拳套，包括手柄（１）、推杆（２）、机身（５），手柄（１）与机身（５）螺纹连接为一整体，推杆（２）一端固定在机身（５）上，其特征在于：伸缩支架（３）的一端的两个支点中的一个支点连接在玩具头（４）上，另一个支点卡设在玩具头（４）的滑槽内，另一端的两个支点中的一个卡设在机身（５）上的滑槽内，另一个销轴连接在机身（５）上，并与推杆（２）连接。
2、根据权利要求1所述的发声活动拳套，其特征在于：弹簧（7）一端固装在机身（2）上，另一端与推杆（2）连接。
3、根据权利要求1所述的发声活动拳套，其特征在于：音乐卡（6）固装在机身（2）上。
4、根据权利要求1所述的发声活动拳套，其特征在于：所述的玩具头（4）可为拳头、足球、动物等造型。
5、根据权利要求1所述的发声活动拳套，其特征在于：所述的手柄（1）可为盛装各种小食品的空心管。”
2003年8月18日，万盼食品公司以本案专利不符合专利法第二十二条、第二十六条第四款、专利法实施细则第二十条第一款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，并同时提供了10份证据。
2004年3月8日，专利复审委员会就万盼食品公司的无效宣告请求进行了口头审理。新新包装厂以专利权人名义参加了口头审理。参加口头审理的“东莞市常平新新食品包装厂”是2003年4月9日成立的，经营者是黄某，个体工商户营业执照号为：L（略）。专利复审委员会对专利权人的身份没有进行审查。
2004年3月16日，专利复审委员会做出第X号无效宣告请求审查决定，维持本案专利权有效。其理由是：证据1－5的公开日均早于本案专利的申请日，构成了本案专利的现有技术。由于证据6仅是一份复印件，新新包装厂对该证据的真实性提出了异议，在没有原件的情况下，无法判断该证据是否是真实的，因此，该证据不能被采用；新新包装厂对证据8、9、10的真实性无异议，因此，证据8、9、10可以作为有效证据使用。2、关于本案专利是否符合专利法实施细则第二十条第一款的规定的问题。本案专利权利要求4进一步限定了“所述的玩具头可为拳头、足球、动物等造型”，即在权利要求1的基础上，发声活动拳套的玩具头是拳头、足球、动物等造型都在该权利要求的保护范围之内，该项权利要求限定的保护范围十分清楚，“可为…….等”的出现并没有使该权利要求限定了不同的保护范围或者使其保护范围不清楚。因此，本案专利权利要求4符合专利法实施细则第二十条第一款的规定。本案专利权利要求5进一步限定了“所述手柄可为盛各种小食品的空心管”，即在权利要求1的基础上，发声活动拳套的手柄是盛各种小食品的空心管属于该权利要求的保护范围，该权利要求中的“可为”也没有使该权利要求限定了不同的保护范围或者使其保护范围不清楚。因此，权利要求5同样符合专利法实施细则第二十条第一款的规定。3、关于新颖性的问题。万盼食品公司指出用证据6－10来说明本案专利已公开销售。由于证据6不能被采用，不再用证据6来评述公开销售的事实；证据7是4张照片，其上无任何日期；证据8所能证明的仅仅是汕头市X区中山融顺经营部（简称中山融顺经营部）于2000年6月19日向新新包装厂汇款7216.60元，该证据没有揭示汇款是购买何物；证据9、10所证明的也仅仅是中山融顺经营部是万盼食品公司的股东；万盼食品公司当庭演示的对应于证据7的实物上也无任何日期，而且，证据7与证据8、9、10之间无任何关联，不能形成一个证据链以证明本案专利产品在申请日之前已经公开销售，因此，万盼食品公司提出的本案专利不具有新颖性的主张不能成立。4、关于创造性的问题。本案专利权利要求1限定的发声活动拳套包括如下特征：A、包括手柄（１）、推杆（２）、机身（５）；B、手柄（１）与机身（５）螺纹连接为一整体；C、推杆（２）一端固定在机身（５）上；D、伸缩支架（３）的一端的两个支点中的一个支点连接在玩具头（４）上，另一个支点卡设在玩具头（４）的滑槽内；E、伸缩支架另一端的两个支点中的一个卡设在机身（５）上的滑槽内；F、伸缩支架另一端的另一个支点销轴连接在机身（５）上，并与推杆（２）连接。将本案专利权利要求1与证据2公开的技术方案相比，权利要求1的特征D和特征E在证据2中没有公开。证据3公开的伸缩支架一端的一个支点通过滑动螺母9在螺母滑道上滑移，与权利要求1的特征D和特征E并不相同，即特征D和特征E在证据3中也没有给出任何启示。同样，证据4和5也没有公开权利要求1所限定的伸缩支架两端的两个支点均为一个支点卡设在滑槽内、另一个支点相对固定这样的内容，对这样的内容也没有给出任何技术启示。本领域的技术人员在证据2的基础上结合证据3、4、5，或者证据2、3、4、5任意组合均无法得出权利要求1所限定的技术方案，并且权利要求1限定的技术方案因伸缩支架两端的四个支点构成平行四边形，使得伸缩支架在伸缩过程中具有更加平稳的效果。因此，权利要求1相对于现有技术具有实质性特点和进步，具有创造性。本案专利权利要求2－5是从属于权利要求1的权利要求，在权利要求1具有创造性的条件下，权利要求2－5也同样具有创造性。综上，专利复审委员会做出第X号无效宣告请求审查决定，维持本案专利权有效。
万盼食品公司不服第X号无效宣告请求审查决定，向一审法院提起行政诉讼。一审法院依据专利法、行政诉讼法的规定通知新新包装厂作为第三人参加诉讼，经审查，东莞市新新食品包装厂的企业性质为个体工商户，应当列业主为当事人，故通知黄某作为第三人参加诉讼。
二审期间，万盼食品公司向法院提交了两份《企业登记查询结果》，证明前后存在两个“东莞市新新食品包装厂”，二者之间没有法律上的承继关系，黄某不能作为专利权人参加诉讼。经查，经营者为何灿燊的“新新包装厂”核准日期为2002年12月2日，个体工商户营业执照号为L（略）;经营者为黄某的“新新包装厂”核准日期为2003年4月9日，个体工商户营业执照号为L（略）。黄某称东莞市新新食品包装厂原来的业主何灿燊是澳门人，按当时的规定不能在内地进行个体经营，所以更换经营者为黄某，重新进行了注册登记。此后，黄某向二审法院提交了一份《专利转让合同》，该合同载明的签订时间是2002年11月30日，该合同双方盖的都是新新包装厂的章，此时黄某经营的新新食品包装厂尚未登记成立，所以该份合同的真实性不能确认，黄某未提交在国家知识产权局进行专利权人著录变更登记的证明。后黄某向国家知识产权局提出变更申请，但该局于2005年9月23日发出通知，指出单位法人代表变更不需办理著录变更。
以上事实有本案专利文件、第X号无效宣告请求审查决定、《企业登记查询结果》、《专利转让合同》、《办理著录项目变更手续补正通知书》等证据在案证明。
本院认为，专利权系一种民事权利，《民法通则》第九十五条规定：“公民、法人依法取得的专利权受法律保护。”
《民法通则》第二十六条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”以个体工商户字号的名义申请并获得专利权，实际上还是自然人作为民事主体，即专利权的主体是个体工商户的业主。
一审期间，万盼食品公司未对新新包装厂的主体资格问题提出异议，故一审法院没有发现这个问题。专利复审委员会认为，专利申请人及专利权人的身份问题应当由国家知识产权局在授权时进行审查，专利复审委员会也只能按照公开的专利文件上记载的专利权人进行审查。本院认为，作为专利申请人的新新包装厂在参加无效程序时已被注销，参加本案无效相关请求审查程序和行政诉讼程序的是新成立的新新包装厂，专利复审委员会在无效宣告请求审查程序中有义务对专利权人的主体资格进行审查。
综上，本案中，申请并获得本案专利权的原新新包装厂的业主是何灿燊，尽管黄某主张其已从何灿燊处受让本案专利权，但其主张并没有相应证据支持，因此，在专利权未发生转让之前，参加本案无效宣告审查行政程序和行政诉讼程序的当事人应当是何灿燊，而不是黄某。在无效宣告请求审查程序中，专利复审委员会没有对当事人主体资格进行审查，程序上违法。为了维护专利权人的权利，应当责令专利复审委员会通知专利权人原新新包装厂的业主何灿燊参加无效宣告请求审查程序，重新做出无效宣告请求审查决定。
鉴于原审判决已撤销第X号无效宣告请求审查决定，责令专利复审委员会重新做出无效宣告请求审查决定，因此，原审判决结论正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于收到本判决书后七日内交纳）；二审案件受理费一千元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于收到本判决书后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员张冬梅
二ΟΟ五年十二月十五日
书记员毕怡
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