上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人江新，上海市光明律师事务所律师。
委托代理人李豪，上海市光明律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)济南英大国际信托投资有限责任公司上海共和新路证券营业部(原名济某英大国际信托投资有限责任公司上海共和新路证券交易营业部)，地址上海市X路X号。
负责人徐某某，该营业部经理。
委托代理人徐某兵，北京市重光律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)张某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人陈某某因借款合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2002)闸民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人陈某某的委托代理人江新，被上诉人济南英大国际信托投资有限责任公司上海共和新路证券营业部(以下简称济南英大营业部)的委托代理人徐某兵到庭参加诉讼。被上诉人张某某经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，1997年12月5日陈某某在济南英大营业部开设了两个委托买卖证券的资金帐户，户名均为陈某某，资金帐号分别为x、x，陈某某持浙江省东阳市第二建筑工程有限公司签发的金额为100万元转帐支票，向上述两资金帐户存入各50万元，同年12月8日款项到帐。1998年1月3日陈某某与张某某签订一份委托书，该委托书载明，陈某某将其资金帐户x全权委托张某某进行操作股票买卖及清算交割。在该委托书注意一栏“委托人——现金给付和提取由其代理——处理”的字样被划去。1998年1月14日张某某在陈某某的授意下提走了陈某某另一帐户x资金帐户内20万元，以及赵和乔、赵和卫、赵妙芳、赵姚光在济南英大营业部开设的资金帐户内各20万元，共计100万元，并于当日转入由张某某操作的x资金帐户内，连同该帐户内原有的50万元，合计资金为150万元。1998年3月16日张某某出具借条1张交与陈某某，该借条写明“今向陈某某借人民币壹佰伍拾万元正，在今年6月31日之前如数归还，特此承诺。出借人：陈某某，借款人：张某某98、3、16，中间人：刘国臣”。嗣后，张某某届时未能归还钱款给陈某某，陈某某就其x资金帐户内20万元起诉法院，要求张某某返还20万元，并由济南英大营业部承担连带责任。上海市闸北区人民法院以(2000)闸经重字第X号判决书判令该案第三人张某某返还陈某某20万元，济南英大营业部不承担连带责任。张某某对前述判决未提起上诉，陈某某不服上诉，上海市第二中级人民法院以(2001)沪二中经终字第X号判决维持了原判，该判决现已生效。为此，陈某某就x资金帐户内150万元中剩余的130万元，诉至法院。
原审认为，陈某某提供一系列民事判决书判决认定的事实，已证实x资金帐户设立后一直由张某某操作。在陈某某的授意下，又将100万元资金转入该帐户，使该帐户内资金达到150万元，而张某某于1998年3月16日出具给陈某某借条上载明的借款金额也是150万元，两者金额相等。陈某某对借条上150万元的解释是，其中50万元是x帐户内的资金，而另外100万元则是实际尚未发生的借款，这一解释不合情理，而张某某所称借条上的150万元，就是x资金帐户内原有的50万元，加上从x帐户以及赵和乔等四人的资金帐户中各划出的20万元，即100万元，故张某某的陈某更符合客观实际，应认定x资金帐户内150万元的资金，就是张某某出具借条上所载明的150万元。另外，陈某某在本案中所提要求张某某返还剩余的130万元的主张实系由借条确立的债权，而不是股票权利，故本案系借款合同纠纷，而不是股票交易纠纷。陈某某作为一名股民，却开设了两个股东资金帐户，而x帐户从设立起一直由张某某控制与操作，并且从张某某以借条形式确认该帐户内资金系由其向陈某某借款所得开始，该帐户内已没有属于陈某某的资金，据此应认定，陈某某在出借150万元资金的同时，也将其x资金帐户出借给了张某某。张某某利用该资金帐户，直接操作其向陈某某借得的资金，用于股票买卖交易，由此而产生的股市风险，理应由张某某承担。因此，x股票资金帐户名下的股票所有权应属张某某所有，对该帐户内在股票买卖运作的细节以及盈亏问题，也应由张某某主张。而张某某经合法传唤，未应诉，应视为对其抗辩权的放弃。对于张某某的借款行为以及返还钱款的义务，陈某某要求济南英大营业部承担连带责任，于法无据，不予支持。张某某以借条形式确认借得陈某某150万元，并承诺了还款日期，却又不履行还款义务，理应承担还款的民事责任。为此，原审判决：一、张某某归还陈某某130万元；二、陈某某的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费16，510元，由张某某负担。
判决后，陈某某不服，提起上诉称：原审认定事实有误，判决不当。1、原审对案由定性错误。陈某某系依据(2001)沪二中经终字第X号民事判决书认定的“此款可在陈某某与张某某之间因x帐户委托买卖股票引起的纠纷中予以扣除”为依据而起诉的，故本案的案由应为委托买卖股票纠纷而不是借款纠纷。2、陈某某与济南英大营业部在股票交易中产生股票委托买卖关系和资金保管关系。济南英大营业部有义务为陈某某的资金帐户保密并负责保管。现济南英大营业部未尽监管责任，使其工作人员刘国臣擅自提取陈某某资金帐户内的资金，刘国臣的行为已构成对陈某某的侵权，对此，济南英大营业部应承担侵权赔偿责任。另外，济南英大营业部违反证券法的有关规定，允许张某某恶意透支买卖股票，造成陈某某资金亏损，对亏损一节，济南英大营业部也应承担连带清偿责任。陈某某与张某某是委托代理关系，张某某只有代理买卖股票的权利而没有提取资金的权利。x资金帐户的所有权人是陈某某而非张某某，张某某代理买卖股票的风险应由被代理人陈某某承担。3、涉案借条是陈某某为追回损失，在张某某表示愿意承担亏损的情况下所产生的，不是陈某某的真实意思表示，况且双方在原来诉讼中对借条的形成表述不尽一致，因此，该借条不是客观的，不能作为济南英大营业部免责的依据。即使借条成立，张某某及刘国臣也无权提取陈某某资金帐户内的资金。4、陈某某并未将98万元交付给张某某，而是刘国臣给付的，此有张某某的陈某为证。原审忽视该节事实，仅凭张某某的一面之辞，就认定张某某向陈某某借款150万元，显然缺乏事实和法律依据。为此，请求二审撤销原判，改判济南英大营业部对98万元承担侵权赔偿责任，对因恶意透支造成的32万元亏损承担连带清偿责任。
被上诉人济南英大营业部辩称：陈某某提出的上诉请求，超越了原审诉请的范围，应予驳回。从陈某某与张某某订立的借条内容可以认定双方已确立了债权债务关系，故本案应是借款纠纷。原审定性恰当，处理正确，请求维持原判。
被上诉人张某某未作答辩。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、本案争议的借条，由陈某某和张某某签字，为双方所认同，具有协议的性质，是双方真实意思的表示。陈某某否认借条系其意思表示的观点，因无证据证实，故不予采信。2、陈某某委托张某某进行股票交易，双方系委托代理关系，代理的权限是买卖股票。在交易过程中，双方对交易后的盈亏状况经协商以借条的方式加以确认，由此确立了各自的债权债务，双方由原来的委托代理关系转化为债权债务关系，故原审将案由定为“借款纠纷”并无不当。3、陈某某将其资金存入济南英大营业部，济南英大营业部就负有保管的义务，保障股民的股票和资金的安全。由于济南英大营业部对资金提取的手续审查不严，而使其工作人员刘国臣未持有效委托手续提取了陈某某资金帐户内的资金，造成陈某某经济利益受损，对此，济南英大营业部确有过错，应承担相应的民事责任。而上海市闸北区人民法院和本院对济南英大营业部是否应承担民事责任一节已作出了相应的民事判决，判决且已生效，现陈某某再要求济南英大营业部对98万元承担侵权赔偿责任，该诉请违反了民事诉讼法有关“一事不再理”的规定，故不予支持。4、即使济南英大营业部允许张某某透支买卖股票、造成陈某某亏损50余万元的事实成立，因张某某以借条的方式同意将原动用陈某某150万元进行股票交易的资金全额返还，也即张某某同意弥补陈某某的亏损，而陈某某对此也未提出任何异议，故张某某因透支买卖股票造成资金亏损的后果由张某某承担，陈某某上诉请求济南英大营业部对亏损部分中的32万元承担连带清偿责任的诉请没有依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，处理正确，应予维持，上诉人的上诉请求依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16，510元，由上诉人陈某某承担。
本判决为终审判决。
审判长李蔚
代理审判员李雯
代理审判员钟可慰
二00三年八月十五日
书记员陶静
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