上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2003)沪一中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海远大房地产投资咨询有限公司，住所地上海市崇明县X镇X路。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人周锋，上海申博律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海陆家嘴金融贸易区开发股份有限公司，住所地上海市浦东大道X号。
法定代表人康某某，董事长。
委托代理人马某某，该公司职工。
委托代理人王某东，上海市君悦律师事务所律师。
上诉人上海远大房地产投资咨询有限公司(以下简称远大公司)因服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2002)浦民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年5月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，1995年上海陆家嘴金融贸易区开发股份有限公司(以下简称开发公司)和远大公司签订“咨询服务合同”一份，约定：远大公司为开发公司在浦东泾南小区参建住宅提供咨询服务；为开发公司在浦东泾南小区落实参建住宅的用地指标为20亩，参建面积以住宅发展局核定数为准；远大公司负责上述项目的用地单位、主建单位、主管单位等方面的联系、协商工作；开发公司支付远大公司咨询、服务横向等费用共计600，000元，于本合同签订后15天内一次付清；参建住宅的操作办法详见《转让协议书》，本合同与《转让协议书》同时签订生效。同年5月，开发公司和上海市煤气公司住宅办公室(以下简称煤气公司)签订了“住宅参建转让协议”，约定：煤气公司征得浦东新区泾南基地建造职工住宅土地20亩，因开发公司向远大公司提出联合建设的意向，双方达成了协议；煤气公司同意开发公司参建费用按基地开发实际成本结算，征地费暂定为每亩400，000元，如费用增减一律以住宅发展局的最后结算为准；该基地所发生的费用全部由开发公司承担；住宅交付日期由主建单位确定，煤气公司收到住宅分配单后一周内开交接单给开发公司，房屋性质为单位产权；煤气公司为征得上述土地除用去一定的费用外，还一次性安置劳动力30人，开发公司同意无偿划拨1，000平方米建筑面积给煤气公司以作为前期补偿；开发公司作为联建单位不直接对外，具体业务仍由煤气公司出面执行等。上述合同签订后，开发公司于1995年6月29日向远大公司支付了600，000元。之后，因开发公司至今未能得到泾南小区的住宅，故诉至法院。
审理中，开发公司、远大公司双方均确认了开发公司和煤气公司参建的目的实际均是为了使开发公司最终取得相应住宅房屋。
另在审理中，原审法院依法赴上海市住宅发展局和中星集团有限公司进行调查。上海市住宅发展局答复：泾南基地是在计划经济下于1991年始由上海市统一委托其开发的，之后它又委托中星集团有限公司具体操作，主要是为解决困难户和动拆迁户，当时煤气公司经批准取得了20亩土地指标作为该单位得房的依据，因该用地指标是不允许交易的，故开发公司和煤气公司就以参建的形式出现。事实上如煤气公司确不需要该指标了就应当告知上海市住宅发展局，征得发展局的同意后才能依法转到其他单位名下。中星集团有限公司答复：当时是计划经济，上海市住宅发展局下达20亩土地指标给煤气公司，这里的用地指标是指在这20亩土地上煤气公司可得的住宅面积(其中1亩土地实际可得的住宅面积为498平方米)，之后上海市住宅发展局委托其具体牵头承包这块基地的建设。至于开发公司和煤气公司的“住宅参建转让协议”实际是一种土地的买卖，是一种不合法的行为。如当初煤气公司取得指标后确不需要了，就可告知上海市住宅发展局，由上海市住宅发展局收回后可重新分配，而通过其他途径是无法使开发公司得到该住宅指标的。
原审法院认为，开发公司和远大公司签订的“咨询服务合同”所指向的内容系由远大公司对开发公司和煤气公司的“住宅参建转让协议”提供咨询服务，而该“住宅参建转让协议”中所指向的20亩土地指标实际系由政府部门依法批给煤气公司的，不能交易、不能买卖，现开发公司和煤气公司欲通过“参建”的形式使该住宅最终由开发公司取得，不符合法律的规定，因咨询服务合同所指向的内容违法，故应当认定该合同无效，故远大公司基于该合同取得的钱款应当返还。因双方应当明知该参建转让行为无效而签订合同，故双方对该合同的签订均存在过错，故开发公司要求远大公司赔偿利息损失的诉讼请求，不予支持。关于诉讼时效问题，因为双方签订的合同无效，故当事人可以不受合同履行期限的约束，且双方合同也并没有规定履行期限，况且1999年上海市人民政府发文规定的“批转市房地局制订的关于内销商品住房种类归并若干规定的通知”是关于内销商品房种类归并的规定，与本案并无直接关系，故开发公司现提出合同无效并返还财产，并未超过诉讼时效。据此判决：一、开发公司、远大公司签订的咨询服务合同无效。二、远大公司于判决生效后十日内返还开发公司600，000元。三、开发公司要求远大公司赔偿利息损失的诉讼请求不予支持。案件受理费14，950元，开发公司负担3，940元，远大公司负担11，010元。
判决后，上诉人远大公司不服，以咨询服务合同没有违反法律、行政法规的禁止性规定，是合法有效的；开发公司起诉已超过诉讼时效等为理由，向本院提起上诉，要求撤销原判，对开发公司的诉讼请求不予支持。
被上诉人开发公司答辩称，双方签订的咨询服务合同应为无效，但对原审判决认定其对合同的签订存在过错持保留意见，要求本院维持原判。
本院审理期间，开发公司及远大公司均未提供新证据。
经审理查明，原审认定事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。
另查明，开发公司于2002年9月20日向本院提起诉讼，要求上海煤气制气(集团)有限公司、上海煤气销售(集团)有限公司共同返还依据本案所涉之“住宅参建转让协议”所取得的8，400，000元。本院于2002年12月5日作出(2002)沪一中民二(民)初字第X号民事调解书，确认上海煤气制气(集团)有限公司、上海煤气销售(集团)有限公司共同返还开发公司7，400，000元的调解协议。
本院认为，开发公司与远大公司签订的咨询服务合同所指向的内容是开发公司与煤气公司的“住宅参建转让协议”，而该住宅参建转让行为的实质是划拨土地使用权转让，即煤气公司将国家无偿划拨的土地使用权转让给开发公司。根据有关法律规定，擅自转让划拨土地使用权的行为无效。所以，开发公司与远大公司咨询服务合同所指向的内容违法，该合同应认定为无效。原审法院对合同性质的认定是正确的，基于无效合同作出返还钱款的判决并无不当，应予维持。因开发公司与远大公司对合同的性质均应明知，所以，双方均有过错，原审判决不支持开发公司对咨询服务费利息的请求也无不当，当予维持。因双方签订的咨询服务协议无效，且开发公司直至2002年12月才从上海煤气制气(集团)有限公司、上海煤气销售(集团)有限公司取得返还的转让款，所以，开发公司向远大公司要求返还咨询服务费并未超过诉讼时效。远大公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币14，950元，由上诉人上海远大房地产投资咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王某
代理审判员姚蔚薇
代理审判员蔡茜芸
二00三年八月十一日
书记员邓宏炜
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