广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)李某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人瞿向东，广东金信方正律师事务所律师。
委托代理人阎彬彬，广东金信方正律师事务所律师助理。
被上诉人(原审原告)佛山市三水区X镇X村民委员会上乐塘旧寨村X组(下称旧寨村)，住所地：佛山市三水区X镇X村委会上乐塘旧寨村。
代表人胡某甲，村X组长。
被上诉人(原审原告)佛山市三水区X镇X村民委员会上乐塘新屋村X组(下称新屋村)，住所地：佛山市三水区X镇X村委会上乐塘新屋村。
代表人胡某乙，村X组长。
被上诉人(原审原告)佛山市三水区X镇X村民委员会上乐塘龙头村X组(下称龙头村)，住所地：佛山市三水区X镇X村委会上乐塘龙头村。
代表人胡某丙，村X组长。
被上诉人(原审原告)佛山市三水区X镇X村民委员会上乐塘大村X组(下称大村)，住所地：佛山市三水区X镇X村委会上乐塘大村。
代表人胡某丁，村X组长。
上述四被上诉人共同委托代理人颜国牛，广东务正律师事务所律师。
上述四被上诉人共同委托代理人胡某成，佛山市三水区X镇法律服务所法律工作者。
上诉人李某某因土地侵权纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院作出的(2006)三法民壹初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：1999年2月5日，三水市X村排站与被告李某某签订了《长坑水库承包合同》，约定：承包期限为十五年……乙方(被告)应从长坑水库北面的山边至长坑水库尾开一条环山公路，路面宽为5米，费用由乙方负责；另外还约定“水源的管理，水库的储水和放水由甲方(电排站)管理，每年的储水量以溢洪道口降低一米为最高储水线”。被告在承包长坑水库期间，沿水库北面的山边至水库尾开了一条道路，并由此而形成了南坑、大坑、无名屈、竹坑、北坑、长坑尾等鱼塘，被告耕作了上述鱼塘，并在水库边搭建了临时建筑。双方对于上述事实无异议，法院予以认定。对于双方有争议的原告的诉讼主体是否适格、长坑水库周边土地是否属于原告所有、被告耕作的上述鱼塘及水库边的建筑物用地是否属于被告承包的范围、长坑水库周边鱼塘的承包金问题，法院查明：原告提供了《上乐塘村民代表会议决议》一份及西河村民委员会出具的《村民代表名单》一份，证明胡某辉等17人系上乐塘村X村民代表，经村民代表会议讨论决定委托颜国牛及胡某成就李某某侵占长坑水库边的土地问题向法院起诉。西河村民委员会出具的《村民代表名单》是有关组织出具的公文书证，《上乐塘村民代表会议决议》有相关代表的签名，法院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。原告提供了佛山市三水区X镇国土所出具的《证明》一份(原件)，内容为：“长坑水库座落在芦苞镇X村委会上乐塘辖区内。水库周围的土地，属西河村委会的旧寨村X组、龙头村X组、大村X组、新屋村X组共同所有”。该证明是国家机关出具的公文书证，法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。根据被告的申请，法院委托佛山市三水国盛测绘有限公司对长坑水库地形进行测绘，该公司出具的《长坑水库测绘情况报告》载明：南坑、大坑、无名屈、竹坑、北坑、长坑尾等鱼塘及建筑用地中，高于溢洪道口面降低1米的面积为：南坑6.9亩、大坑38.3亩、无名屈6.1亩、竹坑27.2亩、北坑66.9亩、长坑尾231.1亩、建筑用地1为9亩、建筑用地2为6.6亩、建筑用地3为3.6亩，合计395.8亩；低于溢洪道口面降低1米的面积为：长坑水库563.2亩、南坑6.9亩、大坑70.7亩、竹坑23.8亩、北坑8.6亩、长坑尾4.5亩。该《报告》属鉴定结论类的证据，法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。原告提供了2004年2月4日新乐丰经济发展公司与胡某良签订的《鱼塘承包合同》一份，证明长坑水库周边鱼塘的同期承包金每亩每年不低于700元。该《合同》经见证单位芦苞镇法律服务所盖章，法院对其真实性、合法性、关联性予以确认。根据上述证据，法院确认下列事实：长坑水库周围的土地属西河村委会的旧寨村X组、龙头村X组、大村X组、新屋村X组共同所有。被告李某某在承包水库期间，耕作、占用的南坑、大坑、无名屈、竹坑、北坑、长坑尾等鱼塘及建筑用地中，高于溢洪道口面降低1米的面积为：南坑6.9亩、大坑38.3亩、无名屈6.1亩、竹坑27.2亩、北坑66.9亩、长坑尾231.1亩、建筑用地1为9亩、建筑用地2为6.6亩、建筑用地3为3.6亩，合计395。8亩。长坑水库附近鱼塘的同期承包金最低为每亩每年700元。经胡某辉等17名村民代表开会讨论，决定委托颜国牛及胡某成就李某某侵占长坑水库边的土地问题向法院起诉。
原审法院认为：《中华人民共和国村X组织法》规定“人数较多或者居住分散的村，可以推选产生村民代表，由村民委员会召集村民代表开会，讨论决定村民会议授权的事项。”原告提供的《上乐塘村民代表会议决议》及西河村民委员会出具的《村民代表名单》，已证明原告就提起本案诉讼已经村民代表会议讨论决定，被告对决议和村民代表名单的合法性虽有质疑，但没有提供证据，故法院认定原告提起本案诉讼程序合法。虽然《中华人民共和国土地管理法》规定“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权”，但从我国的国情出发，目前县级人民政府并未能就所有的集体所有土地进行核发证书，原告提供的佛山市三水区X镇国土所出具的《证明》，已初步证明长坑水库周围的土地属四原告集体所有，至此，被告若认为长坑水库周围的土地不属四原告集体所有，被告应举证反驳，但被告未能就此举证，故被告“原告不能证明长坑水库周围的土地属四原告集体所有，四原告起诉主体不适格”的抗辩法院不予采纳。被告在答辩中称“答辩人承包长坑水库的面积为涵括以溢洪道口降低一米的水位高程所覆盖的土地”，在鉴定申请书中提出“根据《长坑水库承包合同》条款中约定‘每年的储水量以溢洪道口降低一米为最高储水线’，请求以上述约定为等高线测量长坑水库库容面积；同时测量库区内的长坑尾、北坑、竹坑、大坑、南坑及芦苞水电所测量所指建筑物占用的土地面积是否涵盖在上述的库容面积的范围内”，被告自认承包长坑水库的面积为溢洪道口降低一米的水位高程所覆盖的土地，而国盛公司的《测绘报告》已科学地测得南坑、大坑、无名屈、竹坑、北坑、长坑尾、建筑用地1、建筑用地2、建筑用地3高于溢洪道口面降低1米的面积合计395.8亩，故法院认定被告占用了原告土地面积395.8亩。被告占用的上述395.8亩土地中，虽然沿水库口往长坑尾方向公路左边的建筑用地1、建筑用地2、建筑用地3高于溢洪道口面降低1米(面积19。2亩)，但被告承包水库的目的是养殖三鸟、生猪、淡水鱼，须有部份旱地建筑鸭舍、猪舍及存放饲料，故法院认为被告对该部份土地的占用属合理使用；公路右边的土地，虽有部份低于溢洪道口面降低1米，但高于溢洪道口面降低1米的部份居多，且被公路隔断后，与水库已不属同一整体，不属于合理使用的范围，被告占用这部份土地，已构成对原告所有权的侵害。原告的第一项诉讼请求，属于物上请求权，所有权人随时可以请非法占用者返还，第二项诉讼请求为债权请求权，原告请求被告支付自2004年至今的土地使用费并未超过两年的诉讼时效，故被告关于诉讼时效的抗辩无理，法院不予采纳。被告主张长坑水库附近鱼塘最低承包金为每亩每年100元至150元幅度，但没有提供证据证明，法院不予认定。原告以347亩为基数，每亩按600元计，要求被告支付两年的土地使用金x元，未超法院认定的侵占面积及附近鱼塘的最低承包金，系原告对其权利的处分，法院予以认可。被告在公路右边地上的建筑物，属于在他人的财产上增添的附属物，因双方没有约定，故被告可自行拆除，原告要求被告按现状交还土地无理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十四条第三款、第一百一十七条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第86条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告李某某须于本判决生效之日起三十日内将占用的沿长坑水库口往长坑尾方向公路右边的土地(地上建筑物被告可在上述期限内自行拆除)交还给原告佛山市三水区X镇X村民委员会上乐塘旧寨村X组、佛山市三水区X镇X村民委员会上乐塘新屋村X组、佛山市三水区X镇X村民委员会上乐塘龙头村X组、佛山市三水区X镇X村民委员会上乐塘大村X组。二、被告李某某须于本判决生效之日起十日内向原告佛山市三水区X镇X村民委员会上乐塘旧寨村X组、佛山市三水区X镇X村民委员会上乐塘新屋村X组、佛山市三水区X镇X村民委员会上乐塘龙头村X组、佛山市三水区X镇X村民委员会上乐塘大村X组支付上述土地2004年度、2005年度的使用费x元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8756元、测绘费x元由被告李某某负担。
宣判后，上诉人李某某不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，应予纠正。(一)上诉人在履行《长坑水库承包合同》第四条第2项“乙方应从长坑水库北面的山边至长坑水库尾开一条环山公路、路面宽为五米、费用由乙方负责”的规定时，事实上并不是完全沿着“水库北面的山边”开出一条“环山公路”，而是有部分路段为了相对拉直道路而在水库的中间筑成，从而导致从原来的整个水库中用公路隔出了几个坑塘。原审判决对以上事实没有予以清楚认定。以上事实说明，从1957年长坑水库建成以来，直到乙方修筑的公路建成之时，本案产生争议的几个坑塘的水面范围本来就是属于长坑水库的组成部分。即使至今为止，坑塘与水库之间的底部也是有管道相通的，水面也是连为一体的，两者均不能完全独立地使用。所以上诉人承包经营的地理范围理应包括因修路而隔出的几个坑塘。如果按照原审判决的逻辑，在承包合同履行期内，由于修筑公路隔出了坑塘，上诉人使用坑塘即构成了侵权，我们不妨设想和比较一下上诉人在合同期内的第二年和第十四年的不同时间来修筑公路时的两种情况，得到的结论即是，第二年修路时将会侵权十三年，第十四年修路时则只会侵权一年，但起因均归于发包人要求上诉人履行承包合同的修路条款。(二)原审法院没有正确认识到“水库”和“坑塘”均属于水面的一种形态，以及水面又是土地的一种自然形态，由于缺乏必要的专业知识和分析，导致出现了对同一水面确定上下两个所有权(使用权)的错误。在本案中，上诉人所承包经营的其实就是原长坑水库的整个水面这种土地，所以其享有相应的土地承包经营权，具体对于原长坑水库的整个水面而言，其享有的是相应的水面养殖使用权。当长坑水库被公路从中间分隔以后，上诉人享有水面养殖使用权的客体即转化为“水库”和“坑塘”这两种水面形态。但毫无疑问的是，水面形态的变化并不能改变本案中的几个坑塘与水库原本同属于一个水面的事实，而且至今为止，几个坑塘与水库之间的底部均是有管道相通的，共同负担起调蓄、灌溉的作用。所以，无论是现在的水库还是几个坑塘，均是上诉人享有承包经营权的水面土地。另一方面，由于水面是土地的一种自然形态，它同样需要符合“一物一权”的基本原理。但是根据原审判决认定的事实，对于长坑水库及其周围的坑塘，一个物上居然存在两个物权，比如低于水库溢洪道口降低一米的水面部分(土地)，由新村X排站代表享有所有权，由上诉人享有土地承包经营权，而高于水库溢洪道口降低一米的水面部分(土地)，则由四个被上诉人共同享有所有权和使用权。其实正确的认识却应该是，低于和高于水库溢洪道口降低一米的水面，均属于同一个物，只能由一个主体享有所有权或使用权(包括土地承包经营权)。其道理在于，所谓水面，是指能够储蓄水体的凹形土石层以及不时以不同水位储存水量的地表形态，通常它包括了土和水两个方面，一个水面的地理范围应包括最高水位时所覆盖的土石层和相对应的最大存水面积。在本案中，原审判决将一个(水库)水面中的因水务管理需要而设定的溢洪道口降低一米的水位线，作为划分不同产权的界线，后果不良。比如在该水位线以下所养殖的鱼类，在向上游动超过该水位线时，则属于侵权，反之亦然。又比如长在水中的一些草类，在向上生长超过该水位线时，超出的部分则属于侵权，反之亦然。结果的荒谬恰恰证明了原审判决在认定事实方面存在的根本错误。其实根据前面对于水面的正确认识可以知道，即使在实际水位超过了因行政管理需要而设定的溢洪道口降低一米的水位线时(比如因降雨量过大或山水过多而出水口排水不及之时)，它所覆盖的土石层及其所含的水量仍属于同一个水面，当然仍只能存在同一个物权。具体到本案而言，由于水库坝顶是可能的最高实际水位，因此在坝顶水位线以内的水面土地，均由新村X排站代表享有所有权，以及由上诉人享有15年期限的土地承包经营权(即水面养殖使用权)。二、原审判决违反法定程序，没有将必须共同参加诉讼的当事人追加进来参加诉讼，应将本案发回重审。上诉人基于《长坑水库承包合同》获得相应土地的承包经营权，其发包人为芦苞镇X排站，按照合同写明的受益人是芦苞镇X村委会、原下乐塘村委会、原洲面村委会(后来已合并归为现在的西河村委会)，因此，如四个被上诉人认为上诉人侵占其土地，原审法院则应该将芦苞镇X排站、西河村委会作为共同的侵权主体，追加为本案的当事人共同参加诉讼。综上，上诉人依照《长坑水库承包合同》已合法取得相应的土地承包经营权，其承包经营范围应包括原长坑水库所对应的全部水面，故当然包括四个被上诉人所诉称的相应坑塘在内。原审法院认定事实错误，判决不当，请求二审法院予以撤销并驳回被上诉人的全部诉讼请求。
四被上诉人辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、本案是农村集体土地侵权纠纷案，弄清上诉人承包水库的范围(面积)与现实使用的土地范围(面积)的差别，即可认定上诉人是否侵权，侵占被上诉人的多少土地。1、在原审诉讼过程中，诉讼双方当事人已一致确认，上诉人承包长坑水库面积为涵括以溢洪道口降低一米的水位高程所覆盖的土地，此外则不属于上诉人承包的范围(面积)。2、原审根据上诉人的鉴定申请和具体要求由中介公司作出鉴定后，得出上诉人侵占被上诉人土地395。8亩的结论，上诉人对鉴定报告的合法性、真实性和关联性没有异议。因此，在被上诉人已举证证明长坑水库周边土地为被上诉人集体所有的前提下，上诉人侵占集体所有的土地进行经营已是事实。二、上诉人上诉的第一部分理由不符合事实。长坑水库北面的与水库相连的山坑土地，一直由被上诉人的村民耕种。一年之中，都不会有水淹没的情况(因为水库有溢洪道，将多余的水排走)，上诉人通过修筑水库北面的环山路，将山坑口堵封住，蓄水养鱼，养家禽，才形式“坑塘”，使被上诉人失去了“坑塘”的土地。“坑塘”的水面与水库的水面高程不同，水库在灌溉排水或冬季涸水期，水面很低，但“坑塘”的水位就基本不变。这说明，根本不存在因环山路面使水库水面与“坑塘”水面分隔开的问题，不存在“坑塘”水面与水库水面属于同一个水面的问题，因为原来是没有“坑塘”的。原审开庭前，诉讼双方当事人在水库现场协商调解，原审法院亦有法官、书记员参加，事实有目共睹。三、上诉人在靠近水库边较平整的山地上建猪舍、鸡舍、工人宿舍、仓库的土地至少占地2000平方米(不含环山路)，怎么能说成是自己承包的土地呢水库北面土名叫长坑尾的200多亩土地，根本与水库水面无关的，上诉人为什么强行挖成鱼塘及建筑猪舍、仓库呢上诉人上诉无理。四、本案是上诉人侵占被上诉人集体所有土地使用权而形成纠纷，与第三方无关。被上诉人对原发包方要求上诉人修水库北面的简易山路并无异议，原审诉讼请求并没有将上诉人修筑的山路所占面积计算在侵占土地范围之内，没有共同侵权人。原判并无违反法定程序。据上理由，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉无理。请求二审法院驳回上诉。
二审期间，上诉人李某某提交了如下证据：
1、一审提交的水电管理所测绘的草图，用以证明本案所
涉及的几个坑与水库之间的关系；
2、上诉人另案起诉水库发包人时委托研究所对长坑水坝
顶工程进行的测量，用以证明上诉人陈述的事实，路是在原来水库中间筑起的。
被上诉人认为上诉人的陈述与事实不符，水库周边是比较高的山，山与山之间必须有山沟，开的环山路不是上诉人所说的在水库中间筑的，而是把干的山沟拦住蓄水，形成上诉人的鱼塘，坑的水面与水库的水面不是同一平面。其次，上诉人的证据2是另案中的报告，不是本案的证据，不予质证；同时认为，该技术报告的来源不合法，其不是省直司法厅统一审查合格的司法鉴定机构，所谓研究所的业务范围并没有进行司法鉴定的内容，违反资质的有关规定；另，该报告第二页的测量结果没有意义，原审时已经确认承包的范围。
被上诉人提交了如下证据：
佛山市三水区X村排站、佛山市三水区X镇水电所证明各一份，用以证明讼争的土地范围是四被上诉人所有和使用，同时证明承包的范围。
上诉人认为没有任何合同依据说明上诉人承包水库的区域是溢洪道口一米以下的水位。水库的库区只能确定一个权属，不存在在一个水库的里面还划分权属的情况。被上诉人提交的证据与其打给镇政府的报告内容不同，1999年报告内容中长坑水库不是交给四个被上诉人管理，而是归现在的西河村委会管理。事实上，水库的整个库区X村委会管理，承包人为李某某。原审认定构成侵权，但对于侵权的土地的权属，原审法院并未查明是否属于四被上诉人所有。
二审期间，上诉人还以其已于2006年8月25日依土地承包经营合同对发包人佛山市三水区X村排站、佛山市三水区X镇X村民委员会提起了确权之诉，佛山市三水区人民法院业已受理为由，请求本院中止审理本案。
经审查，上诉人提交的证据1已于原审时提交，不属新证据，本院不予采信；证据2系其个人委托测绘的，被上诉人不予质证，本院不予采信。被上诉人提交的两份证明虽形成于2006年8月25日，即原审法院判决作出后，但该证明出具人佛山市三水区X村排站、佛山市三水区X镇水电所均不具有确认案涉土地权属的职能，对其证明，本院不予采信。另查，上诉人于2006年8月25日依土地承包经营合同以该合同发包人佛山市三水区X村排站、佛山市三水区X镇X村民委员会为被告向佛山市三水区人民法院提起确权之诉，本案审理并不必须以该案的审理结果为依据，对上诉人的中止审理请求，本院不予准许。又查，上诉人在原审答辩状中认为其承包长坑水库的面积为涵括以溢洪道口降低1米的水位高程所履盖的土地。再查，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系四被上诉人认为上诉人侵占其土地而以上诉人为被告提起的侵权纠纷，《长坑水库承包合同》的发包人佛山市三水区X村排站、佛山市三水区X镇X村民委员会并非本案必须共同诉讼参加人，原审法院未予追加不违反法律规定，程序合法。上诉人在原审诉讼答辩状中认为其承包长坑水库的面积为涵括以溢洪道口降低1米的水位高程所履盖的土地。同时，佛山市三水区X镇国土所是土地管理基层部门，原审法院在采信该所出具的证明的基础上，结合上诉人的自认及佛山市三水国盛测绘有限公司出具的《长坑水库测绘报告》，认定上诉人占用被上诉人的土地事实依据充分，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理据不足，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8756元，由上诉人李某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴逸
代理审判员杨崇康
代理审判员罗凯原
二00六年十月十八日
书记员张飞凤
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