广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民三知初字第X号
原告：三九企业集团(深圳南方制药厂)。住所地：深圳市X路口。
法定代表人：孙某某，该公司总经理。
委托代理人：黎孟龙，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
委托代理人：刘孟斌，广东三环汇华律师事务所律师。
原告：三九医药股份有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区X路口。
法定代表人：孙某某，该公司董事长。
委托代理人：黎孟龙，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
委托代理人：刘孟斌，广东三环汇华律师事务所律师。
被告：曾某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系广州市天河区天平健新药品商店经营者。
委托代理人：朱某某，男，瑶族，X年X月X日出生，住（略）。
被告：南阳市广寿保健品有限责任公司。住所地：河南省南阳市高新区X国道天洼西段。
法定代表人：杨某某，总经理。
委托代理人：闫胜利，北京市世纪律师事务所律师。
原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司诉被告曾某、被告南阳市广寿保健品有限责任公司(下称广寿公司)商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两原告的共同委托代理代理人黎孟龙、刘孟斌，被告南阳市广寿保健品有限责任公司的法定代表人杨某某及其委托代理人闫胜利到庭参加诉讼。被告曾某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。
两原告诉称，原告三九企业集团(深圳南方制药厂)是依法注册的国有企业，原使用的名称为“深圳南方制药厂”，经企业登记机构核准现同时使用“三九企业集团”和“深圳南方制药厂”的企业名称。其由“999”组成的文字商标经申请已依法在国家工商行政管理局商标局核准注册，注册号为x，经续展注册，注册商标的有效期为2002年6月21日至2012年6月20日，核定使用商品为包括“人用药、膏剂”在内的第5类商品，原告三九企业集团目前依法享有该“999”商标的专用权。原告三九医药股份有限公司经与原告三九企业集团签订商标许可使用协议，获得在皮炎平药品上独占使用第x号“999”注册商标，其生产的知名商品“999皮炎平”药品行销国内外，曾某取得数亿元的年销售额业绩。2005年8月，两原告发现被告广寿公司未经原告三九企业集团的许可在其生产、销售的“666皮炎平”抑菌软膏商品上使用与原告三九企业集团“999”注册商标相近似的“666”商标，并使用与原告三九医药股份有限公司知名商品“999皮炎平”近似的包装装潢，将自己的“豫环”注册商标置于药品包装装潢中非常不显著的位置。被告广寿公司的行为足以使其产品与原告三九企业集团享有商标专用权且由原告三九医药股份有限公司生产销售的“999皮炎平”药品造成误认，侵犯了两原告的商标权。被告广寿公司未经原告三九企业集团许可生产销售的“666皮炎平”抑菌软膏已经行销全国，造成了严重的市场混乱，使原告三九企业集团的商标识别作用淡化、商标许可利益减少和其他经济损失，造成原告三九医药股份有限公司正宗商品“999皮炎平”销售量减少、商品声誉下降，并造成了其他极大的经济损失。2005年8月，原告三九医药股份有限公司发现被告曾某在其开设的商场内销售侵犯原告注册商标的“666皮炎平”抑菌软膏，原告三九医药股份有限公司购买了涉案商品取得了侵权证据。原告认为，原告依法享有第x号注册商标的专用权。被告广寿公司在同种商品上未经原告许可使用与原告注册商标相近似的商标或者将与原告注册商标相近似的标识作为其商品名称及装潢使用，被告曾某开办的个体工商户商店销售侵权商品，被告曾某依法应该承担民事责任。请求判令：1、两被告停止在生产销售活动中以任何方式侵犯第x号“999”注册商标专用权，销毁其侵权的库存或待销售“666皮炎平”；2、被告曾某向两原告披露“666皮炎平”抑菌软膏的进货渠道并向两原告提供进货的合同、票证等资料；3、被告广寿公司在《医药经济报》和《南方日报》公开就其利用“666皮炎平”侵犯两原告商标权一事向两原告赔礼道歉；4、被告广寿公司赔偿经济损失和两原告为制止侵权行为所支出的合理开支50万元(被告广寿公司获利超过50万元的，以实际获利数额赔偿两原告的经济损失)；5、两被告承担本案诉讼费用。
原告为其主张向法院提供的证据材料如下：
1、第x号“999”文字商标《商标注册证》，拟证明原告在核定使用商品范围内依法享有“999”文字商标的商标专用权。
2、三九企业集团(深圳南方制药厂)名称变更资料，拟证明深圳南方制药厂与三九企业集团(深圳南方制药厂)属相同法律主体，在法律上享有同样的权利。
3、三九企业集团(深圳南方制药厂)与三九医药股份有限公司签订的合同编号为x、x、x的《商标使用许可合同》，拟证明原告三九医药股份有限公司是独立的诉讼主体。
4、原告三九医药股份有限公司生产的999皮炎平软膏产品，拟证明原告三九医药股份有限公司使用“999”注册商标的方式。
5、原告在被告曾某处购买侵权物品的销售发票，拟证明被告曾某销售侵权产品。
6、(2006)粤公证内字第x号《公证书》及公证封存的实物，拟证明被告曾某在被诉后持续销售侵犯原告商标权商品的行为。被告广寿公司在同类商品上使用与两原告注册商标“999”相近似的标识“666”。
7、两被告生产销售的“666皮炎平”药品图片及实物(2005年8月29日购买并拍摄)，拟证明两被告生产、销售的被控侵权产品上使用与“999”注册商标相近似的标识“666”，构成商标侵权。
8、原告三九医药股份有限公司2003年度、2004半年度及2005半年度报告摘录，拟证明999皮炎平产品持续生产销售情况及毛利率。
9、原告三九医药股份有限公司的增值税发票，拟证明999皮炎平产品出厂销售的价格。
10、荆楚网资料：《楚天都市报》有关消费者将666皮炎平误认为999皮炎平而购买的报道摘录，拟证明被告在相同商品上使用与原告“999”注册商标相近似的“666”字样，造成消费者混淆误认。
11、关于认定“999”商标为驰名商标的通知，拟证明原告商标驰名度高，被告冒用原告商标获利大，给原告商标权造成的损失巨大。
12、律师代理费发票，拟证明原告为制止侵权的实际开支。
13、公证费发票，证明原告为制止侵权的实际开支。
被告曾某没有进行答辩，也未提交证据材料。
被告广寿公司辩称，一、两原告所诉的侵犯注册商标专用权根本不能成立。1.被告生产的“666皮炎平”是经过有关部门批准生产的，是合法的。2.原告的注册商标“999”，其生产的产品是属于第五类产品，而被告生产的产品名称是“666皮炎平”，是第三类产品，双方所生产的产品不属于同一类产品，不具有可比性。商标侵权仅限于同类产品之间，不同种类产品之间不存在商标侵权。3.“皮炎平”是对产品的品质、功能、作用的一种表述，有治愈皮炎之意，是一个产品通用名称，根据我国《商标法实施条例》第49条的规定，两原告无权禁止被告使用产品通用名称。4.商标侵权与否，是从商标的文字字形、读音、涵义、颜色、或者各要素组合后的整体结构是否相同或者近似来判断的，在本案中，字形完全不同，原告的商标是“999”，而被告的产品名称是“666”，一个头向上，一个头向下，是学前班的儿童就可分辨出来的阿拉伯数字，两者是根本不同。两者读音也不同。含义更是不同。两者的差别是显而易见的，是根本不同的，任何人都可以非常容易识别出来。二、国家工商行政管理局商标局对同种类产品批准注册，不可能批准两个以上相同或者相似的注册商标，这是人人皆知的常识。从商标网上所查的资料看，由国家商标局批准的属于不同企业的“皮炎平”就有好几个，国家商标局批准的带有“666”字样的商标就更多，由此可以证明，“999”和“666”既不相同也不相似。国家商标局批准的带有“皮炎平”的注册商标也很多，说明“皮炎平”是一个产品通用名称，任何企业都可以使用。三、被告的“666皮炎平”产品是2004年9月份得到政府有关部门行政许可的，至今生产数量仍非常有限，市场占有量非常小，而且市场占有量呈萎缩趋势，可见被告的产品根本不可能搭原告的便车，也根本不会对原告的产品形成竞争。
被告为其抗辩所主张的事实向法院提供证据材料如下：
1、河南省卫生厅的《证明》，拟证明被告广寿公司生产销售的“666皮炎平”是保健品而不是药品。
2、卫生许可证复印件，拟证明被告广寿公司生产的“666皮炎平”是经国家卫生行政部门批准的。
3、被告广寿公司的企业法人营业执照，拟证明被告广寿公司经营范围为保健系列产品、护肤类、香水类化妆品。
4、原、被告产品对照图片，拟证明原、被告产品不同类，商标也不近似。
5、被告称在中国商标网上下载的资料，拟证明国家商标局在第5类产品上批准了“666”商标，说明“666”与“999”不相似。
被告对原告的证据发表质证意见如下：对证据1、2没有异议，对证据3的真实性没有异议，对合同3.1条款有异议，3.1条款提到合同有附件二，3.1条款约定原告三九医药股份有限公司被许可使用的产品只限于合同附件二所列的产品，本案的产品是否合同附件二所列的产品，由于原告没有提交附件二，不予确认。证据4原告自行提交其生产的产品与被告在市场上购买的原告产品不同，对原告提交其生产的样品的真实性有异议。对证据5、6、7没有异议。对证据10的真实性有异议，而且与本案没有关联性。
原告对被告的证据发表如下意见：证据2卫生许可证没有原件，对其真实性不予确认。证据1《证明》出具的主体是河南卫生厅监督处，对其真实性不予认可。证据1、2与本案没有关联性，商品的类别要以消费者的识别为标准。证据5是网上下载的资料，对其真实性不予确认。
在诉讼中，原告申请证据保全，本院依法予以准许，并依职权在被告处提取了“666皮炎平软膏”样品一支及增值税发票三张。被告对样品没有异议，并认为三张增值税发票反映的是被控侵权产品的全部销售情况。原告则认为只是部分销售情况。
本院根据双方当事人的举证、质证及庭审陈述，认定事实如下：
1993年6月30日，深圳南方制药厂名称变更为三九企业集团(深圳南方制药厂)。原告三九企业集团(深圳南方制药厂)是第x号“999”注册商标专用权人，有效期自2002年6月21日至2012年6月20日为止，核定使用的商品为第5类人用药、卫生巾、消毒剂、消毒纸巾、药酒、医用保健袋、医用草药、医用敷料、医用营养品、婴儿食品。
2003年6月20日，原告三九企业集团(深圳南方制药厂)与原告三九医药股份有限公司签订《商标使用许可合同》，约定三九企业集团许可三九医药股份有限公司在复方醋酸地塞米松乳膏(皮炎平)产品上使用其x号的注册商标“999”，许可期限自2003年7月1日至2004年7月1日。2004年6月25日、2005年6月9日两原告亦分别签订了与上述合同内容相同、许可期限不同的《商标使用许可合同》，许可期限分别为2004年7月1日至2005年7月1日和2005年7月1日至2006年7月1日。
2006年1月23日，两原告向广东省公证处申请证据保全，同日，原告的委托代理人来到位于广州市X路燕塘农贸综合市场1铺的广州市天河区天平健新药品商店，购买666皮炎平抑菌软膏一盒及其他商品，并从该商店当场取得号码为x的《收据》一张，购买行为结束后，公证人员进行了拍照，制作照片三张，并对所购物品进行封存。广东省公证处对上述行为进行公证，并出具了(2006)粤公证内字第x号公证书。公证购买的666皮炎平包装盒上四侧面都标注“666皮炎平”，一端面标注有“制造商：南阳市广寿保健品有限公司”及条形码，另一端面标注“豫环+图形”注册商标，“666皮炎平”字体较大，“豫环”文字加图形注册商标字体较小。
原告为证明其为本案所支出的合理费用向法院提供了金额为x元的律师费发票和金额为1500元的公证费发票，该两份证据也作为原告在另一案主张合理费用的依据。原告还提供了三九医药股份有限公司开具的增值税专用发票及2003年－2005年年度报告作为请求法院酌情赔偿的依据。根据2003年－2005年年度报告显示，皮炎平软膏毛利率分别是60.76％、65.20％、63.56％。增值税专用发票显示每支皮炎平软膏销售单价为4。68元。
另查明，被告广寿公司成立于2000年10月30日，注册资本80万元，经营范围为保健系列产品、护肤类、香水类化妆品。
本院认为，原告三九企业集团(深圳南方制药厂)是“999”注册商标的专用权人，原告三九医药股份有限公司通过与原告三九企业集团(深圳南方制药厂)签订《商标使用许可合同》而享有该商标的使用权，根据合同的内容，两原告签订的合同属普通许可使用合同。根据相关法律规定，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。在本案中两原告共同提起诉讼，视为原告三九企业集团(深圳南方制药厂)授权原告三九医药股份有限公司提起诉讼，因此，原告三九医药股份有限公司诉讼主体适格。
商标是商品生产者或服务提供者用以使消费者区别商品或服务提供者的标志。根据我国商标法的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人对其注册商标享有商标专用权，受法律保护。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。原告三九企业集团(深圳南方制药厂)是“999”文字商标的注册人，其注册商标专用权受法律保护，未经其许可，任何人都不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。被控侵权产品666皮炎平软膏属人用药品，与“999”注册商标核定使用的商品属于同类商品。将被控侵权产品上的标识“666”与两原告的注册商标“999”对比。被控侵权产品上的标识“666”，当商品倒置时，则为“999”，很容易混淆，虽然读音、含义不同，但对于普通消费者来说，很容易造成误认。因此，本院认定“666”与“999”相近似。被告广寿公司未经原告许可，在生产、销售的同类产品上使用与原告注册商标相近似的标识，构成侵权，依法应承担停止侵权等责任。被告曾某销售了侵犯原告享有商标专用权的被控侵权产品，亦构成侵权，依法亦应承担停止侵权等责任。被告广寿公司抗辩认为被控侵权产品与原告注册商标核定使用的商品不属同类商品以及被控侵权产品上使用的“666”标识与原告注册商标“999”不相近似的理由不成立，本院不予采纳。原告没有提供证据证明两被告有库存或待销售的666皮炎平抑菌软膏，故原告请求两被告销毁库存或待销售的666皮炎平抑菌软膏，本院不予支持。原告请求判令被告曾某披露“666皮炎平”抑菌软膏的进货渠道及进货合同等资料，缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于赔偿数额，由于本院仅保全到被告广寿公司关于生产销售侵权产品的三张增值税发票，发票的开具日期相隔较远，该发票不足以反映被告广寿公司的全部生产销售情况，被告广寿公司认为是全部的生产销售情况理由不成立，本院不予采信。原告未举证证明其因被告广寿公司的侵权行为所遭受的经济损失或被告广寿公司因侵权所获得的利润，请求法院酌定，本院综合考虑被侵权商标的知名度、侵权行为情节，以及原告为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌定由被告广寿公司赔偿x元。关于赔礼道歉，被告广寿公司侵权的主观故意明显，侵权产品很容易在市场上造成与原告知名商品混淆，损害了原告的商业信誉，不公开赔礼道歉不足以消除其侵权行为造成的影响，且在一家报纸媒体上赔礼道歉足以消除影响，本院支持原告提出的被告广寿公司在《南方日报》上公开赔礼道歉之请求，不支持在《医药经济报》上公开赔礼道歉之请求。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)、(二)项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告曾某在本判决发生法律效力之日起停止销售侵犯原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司“999”注册商标专用权(商标注册号x)的商品“666皮炎平软膏”的行为。
二、被告南阳市广寿保健品有限责任公司在本判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵犯原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司“999”注册商标专用权(商标注册号x)的商品“666皮炎平软膏”的行为。
三、被告南阳市广寿保健品有限责任公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司赔偿经济损失和合理开支共x元。
四、被告南阳市广寿保健品有限责任公司在本判决发生法律效力之日起十日内在《南方日报》上刊登声明，就其制造销售侵权产品的行为向原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司赔礼道歉(内容须经本院审定)。
五、驳回原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费x元，由原告三九企业集团(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司共同承担3604元，被告曾某承担1000元，被告南阳市广寿保健品有限责任公司承担5406元。该费用已由原告预交，本院不予退回，两被告分别在本判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的费用迳付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费x元，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长林幼吟
代理审判员冯敬芬
代理审判员郑志柱
二00六年十月十六日
书记员张里活
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