上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)吴某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），现住上海市X路X弄X号X室。
委托代理人万加辉，上海市友林律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海东河建材有限公司，住所地上海市X路X号X楼h。
法定代表人洪某甲，该公司董事长。
委托代理人袁亚兴，上海市宝恒律师事务所律师。
原审第三人上海耀河建筑装饰材料有限公司，住所地上海市松江区X镇X村。
法定代表人洪某乙，该公司董事长。
委托代理人张金，上海市宝恒律师事务所律师。
上诉人吴某某因与被上诉人上海东河建材有限公司(以下简称东河公司)、原审第三人上海耀河建筑装饰材料有限公司(以下简称耀河公司)担保合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2002)虹民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年2月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年3月13日、6月12日公开开庭进行了审理。上诉人吴某某及委托代理人万加辉，被上诉人耀河公司委托代理人袁亚兴、原审第三人东河公司委托代理人张金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：2001年9月18日，吴某某向上海市卢湾区人民法院申请要求耀河公司归还借款300万元并偿付违约金49，140元的支付令。同月19日，上海市卢湾区人民法院作出(2001)卢民督字第X号支付令，主要内容为：耀河公司应当自收到支付令之日起十五日内给付吴某某人民币3，049，140元并由耀河公司承担案件受理费100元。同年11月22日，吴某某向卢湾法院申请强制执行。12月28日，卢湾法院作出(2001)卢执字第X号民事裁定书，主要内容为：冻结、划拨被执行人耀河公司银行存款人民币3，060，000元；银行存款如有不足，查封、扣押、变卖、拍卖被执行人耀河公司应履行义务部分价值相当的财产。2002年1月7日，卢湾法院向上海市公安局交通警察总队车辆管理所送达(2001)卢执字第X号协助执行通知书。根据该协助执行通知书，上海市公安局交通警察总队车辆管理所对所有权人为耀河公司的日产x(车牌号码沪x、发动机号x、车架号x)一辆及桑塔纳x(车牌号码沪x、发动机号x、车架号x)一辆停止办理过户等一切手续。截至2002年12月11日该两辆车仍处于被查封状态。2002年2月6日，吴某某向卢湾法院提出撤销、终结执行(2001)卢民督字第X号支付令的申请。2月9日，卢湾法院作出裁定，主要内容为：终结执行卢湾法院(2001)卢民督字第X号支付令。2月25日，吴某某诉至原审法院并提交证据材料四份。其中有一份是“担保函”传真件，该函载明：“吴某某先生：我公司自愿将本公司拥有的位于松江区X镇X路X号的全产权厂房作为上海耀河建筑装饰材料有限公司向你暂借人民币叁百万元的担保。如到期耀河公司无力归还该借款，本公司自愿无偿将该担保房抵折该借款归还你，如抵折不足借款数额，该不足部分本公司自愿为耀河公司承担还款责任，因此而造成的其他一切费用由本公司承担。本担保有效期一年”。该“担保函”上的落款时间是2001年3月20日、加盖的公章印是上海东河工贸有限公司。
原审另查明：2001年7月25日，上海市工商行政管理局松江分局作出“企业名称变更核准通知书沪名称变核(内)no：x”，同意上海东河工贸有限公司变更名称为上海东河建材有限公司。
在原审法院审理过程中，各方当事人均承认未对“担保函”中提及的厂房以吴某某所诉称的耀河公司300万元借款为主债权办理抵押登记。吴某某也未提出诉请要求耀河公司偿还债务。
原审法院认为：吴某某所提供的用于支持其诉讼请求的“担保函”传真件包含了东河公司的三个相互联系的单方意思表示：一、在借款到期而第三人耀河公司无力归还借款的情况下，东河公司愿意承担代耀河公司向吴某某还款的责任；二、东河公司承担担保还款责任的方式是以自己的全产权厂房折价偿还，不足部分以公司的其他财产偿还；三、东河公司承担担保还款责任的主债权范围是借款300万元及“因此而造成的其他一切费用”。对于上述第一个意思表示，应当理解为“东河公司为耀河公司向吴某某的借款提供一般保证”。根据我国现行法律的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。吴某某在知道或应当知道上海市公安局交通警察总队车辆管理所已经根据法院发出的协助执行通知书的要求对所有权人为耀河公司的两辆机动车停止办理过户等一切手续从而使该两辆车处于被查封状态的情况下主动申请撤销、终结执行(2001)卢民督字第X号支付令，应当视为“并非已经就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”。因此，吴某某在耀河公司确有财产可履行依法应付债务的情况下要求一般保证人东河公司承担担保责任，于法无据。即使“担保函”传真件真实有效且吴某某接受东河公司的单方意思表示，吴某某的诉讼请求也无法得到支持。原审法院据此判决如下：一、对吴某某要求东河公司代耀河公司向吴某某归还借款及违约金共计人民币3，049，140元的诉讼请求不予支持；二、对吴某某要求东河公司代耀河公司承担支付令案件受理费及执行费共计人民币5，149元的诉讼请求不予支持。案件受理费25，281.45元，财产保全申请费15，791。45元，共计41，072。90元，原审法院判决由吴某某负担。
上诉人吴某某不服原审判决，上诉称：一、原审法院对担保函内容的理解属适用法律错误。二、原审判决对上诉人吴某某提供证据的真实性、关联性都没有认定，违反了民事诉讼法的有关规定。三、请求撤销原审判决，依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人东河公司辩称：一、担保合同在形式上依法不成立。二、从担保函传真件内容来看，东河公司享有先诉抗辩权。三、本案借款事实不存在。四、请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人耀河公司述称：一、我公司从未向吴某某借过款。二、上诉人申请支付令执行，而其提供的地址不是我公司真正的办公地址，故对支付令有异议。三、同意东河公司的答辩意见。四、请求驳回上诉，维持原判。
在本院审理过程中，各方当事人对原审法院查明的东河公司更名事宜、与(2001)卢民督字第X号支付令相关的事实，以及对“担保函”传真件内容的陈述没有异议，本院予以确认。
在二审审理过程中，本案形成以下争议焦点：
(一)吴某某是否确将人民币300万元借给了耀河公司。
在二审庭审过程中，吴某某向法庭陈述了借款一节的事实：我承包江西临川建筑安装工程总公司在上海的工程队，承接了大量工程，并获取巨额承包利润。我将承包款以现金方式存放于家中的两个保险箱中。耀河公司的王华丰是我好友。2001年2月，王华丰称耀河公司需现金周转，但因帐户被封，无法进帐，故代表耀河公司向我借现金300万元。我和他商量之后，就用在超市购买的黑色马甲袋分两次各将现金人民币200万元、100万元装运，并在耀河公司位于顺昌路的办公室中，将款项交给了王华丰，王华丰收到款项后给了我收条。
吴某某对此提交了相关证据：1、企业法人营业执照；2、资质证书；3、身份证明；4、银行对帐单；5、附有支票存根、付款凭证、江西临川建筑安装工程总公司证明函、谈话笔录在内的江西省抚州市临川区公证处(2003)抚临内字证字第X号公证书；6、税务法规，均用于证明吴某某本人具有借款能力和足额现金来源。
被上诉人东河公司、原审第三人耀河公司对吴某某在二审中提供的证据进行质证后，认为：1、银行对帐单所反映的是单位帐户而非吴某某个人帐户，即使提取现金也不可能都归吴某某个人所有；2、付款凭证明显违反正常的财务操作程序，从形式上也可看出相关凭证是吴某某自己填写的，不能作为有效证据；3、从银行对帐单记载的税款金额来看，金额很少，这也体现出吴某某没有巨额收入；4、公证书的内容和制作过程令人生疑。
同时，东河公司、耀河公司针对吴某某的借款能力、款项来源、借款过程、借款流向、原审证人王华丰的品格等方面提供如下证据，以证明借款300万元的事实纯属编造。
1、东河公司提交了吴某某的待业证、吴某某所称居住地的户籍情况、吴某某投资并担任董事长的上海锐金化工有限公司工商材料，以证明吴某某居无定所，向法院提供的地址实际为他人居住；吴某某出资设立的公司成立四年以来没有任何经济收益，故吴某某个人根本不具备300万元的出借能力。
2、东河公司提交了吴某某所称由其承包的江西临川建筑安装工程总公司上海分公司的工商登记情况，认为该分公司成立于2000年12月，以证明吴某某所称的承包该公司获取巨额现金是虚假的。
3、东河公司提交了市场上保险箱柜的规格尺寸和东河公司代理律师制作的律师工作笔录，以证明市场上没有足以存放300万元现金的家用保险箱，超市也没有出售吴某某所称的黑色马甲袋，。
4、耀河公司提交了其法定代表人林友文的谈话笔录及附件，以相关协议中的林友文私章是假的、林友文也没有委托过王华丰对外借款来证明300万元借款系子虚乌有。
5、耀河公司提交了相关户籍资料，以证明王华丰与案外人上海恒元企业发展有限公司(以下简称“恒元公司”)法定代表人王民丰是兄弟；吴某某所称耀河公司在顺昌路X号X楼d室的办公室的房东董群身份证地址与王华丰住址系同一处所。
6、耀河公司提交了案外人林其芳的证言，以证明一审证人王华丰曾在其他民事案件中有制作伪证的行为，由此得出本案的主要证据借款协议可能是王华丰和吴某某制作的伪证。
7、耀河公司提交了恒元公司2001年度财务报表，报表反映当年该公司所有者权益为512，950元、产品销售收入为283，450元、净利润为12，950元，以证明一审证人王华丰所称将300万元现金中有2，660，250。76元用于支付耀河公司应付恒元公司赔偿金的事实，是王华丰虚构的。
8、耀河公司提交了2001年2月14日王华丰出具给耀河公司的100万元收据，以证明耀河公司聘用王华丰工作并支付其报酬，同时也证明耀河公司当时资金充裕，没有对外借款的必要。
上诉人吴某某对上述证据进行质证后，认为：1、根据证据规则规定，证人必须到庭接受质证，且证人林友文仅否认其法人代表私章的真实性，而未否认借款协议及借据上耀河公司的公章；2、对于恒元公司用款一节事实及证据，吴某某作为贷款人无义务查实借款人的用途和款项去向；3、东河公司和耀河公司提供的其他证据与本案无关，没有直接证明性，仅是被上诉人的推测和假设，不足以否定借款事实。4、关于东河公司和耀河公司对吴某某的款项来源提出异议一节，只要吴某某借款给耀河公司就形成了相应的债权债务关系，至于款项从何而来与借款事实无关。
在二审庭审过程中，上诉人吴某某当庭演示：将现金人民币100万元装入黑色马甲袋，并拎提行走，100万元现金实际重量约为12－13千克。
在一审审理过程中，证人王华丰就借款一节事实陈述如下：2001年2月，我受耀河公司法定代表人林友文的委托，代表行使该公司法定代表人的权利，并全权处理公司日常事务。因公司运作已处瘫痪状态，帐号及财产已被上海市第一中级人民法院查封，为公司工作需要，我代表公司向朋友吴某某借款人民币300万元，其中：2001年3月1日收到200万元，均为现金，是由我亲自在顺昌路X号X楼交接的，关于公司情况我事先已告知过吴某某。顺昌路就我一个人办公，钱也是我一个人收的，借款协议是我起草并打印的，借据是我交给吴某某的。
耀河公司对相关事实陈述如下：当时我公司正与案外人阿姆斯壮公司在上海市第一中级人民法院进行民事诉讼，因我公司法定代表人林友文有病，即委托王华丰代行法定代表人权力，参与诉讼，但并未委托王华丰以公司名义对外借款。王华丰私刻了林友文的私章，虚构了借款事实，伪造了相关文书。王华丰租借顺昌路作为办公室、与吴某某之间的所谓“借款”以及支付令的执行，耀河公司都是不知情的。耀河公司从未收到及使用过吴某某的借款。
本院认为：上诉人吴某某诉请要求被上诉人东河公司承担担保责任，必须证明该担保债权所依附的主债权真实合法，根据《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》第四条“对设有担保的债务案件主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自行失效”，卢湾法院作出的支付令不能直接成为上诉人吴某某向被上诉人东河公司主张担保债权的依据。现上诉人吴某某以借款协议、借据为依据，主张其与原审第三人耀河公司之间的借款关系成立，原审第三人暨主债务人耀河公司对此提出异议，认为借款事实不存在，吴某某与证人王华丰有恶意串通之嫌。本院综合分析各方证据及证人证言后认为：上诉人吴某某虽然提供了借款协议和借据等直接证据，但是吴某某、王华丰的陈述与相关证据既难以完全印证，又存在矛盾和瑕疵，且有违常理，缺乏可信性；相对而言，被上诉人东河公司和原审第三人耀河公司对相关事实的解释和分析较为合理，提供的证据虽多为间接证据，但相关证据已对款项来源、借款过程、借款去向形成了证据链，较之上诉人吴某某的证据，更具有证明力，理由如下：1、本案系争借款系通过现金交易方式进行，如此巨额现金存放在吴某某借住的朋友家中长年备而不用，此种方式显然不符合常人存放钱款所应具备的安全和方便的条件，有违日常经验法则；2、吴某某用于证明自己现金来源的证据颇为牵强，相关证据缺乏足够的关联性，不能直接证明有关现金均为其个人持有；3、吴某某在王华丰告知其耀河公司已被诉至法院、标的高达2，600万余元、相关帐号、财产均已被法院查封、正常业务处于完全瘫痪状态、且没有任何有效担保的情况下，仍同意出借300万元巨款给耀河公司，显然有违常人对自己事务应有的注意义务，更与吴某某的商人身份和多年的企业经营管理经验不符；4、现金交接不同于使用票据等银行交易方式，事后难以通过书面证据查证，特别是现金交接发生在王华丰和吴某某两位“好友”之间，并无旁人佐证，交接后上述现金并未立即使用，而是在王华丰处又存放了数月，才将其中的260余万元同样以现金方式支付给案外人恒元公司，这一过程未在耀河公司相关帐册中记载。对此，王华丰、吴某某均未作出合理解释；5、借款协议是由王华丰起草、打印并在协议上加盖公章的，钱款也是王华丰亲自收取的，但当时耀河公司法定代表人林友文并不在场、且王华丰已接受林友文委托处理公司事务，王华丰理应在借款协议及借据上署名，但王华丰在协议上仍加盖林友文的私章，自己却不签字，显然不符合正常的交易习惯；6、对于巨额款项交接，双方通常相当慎重，而在王华丰出具给吴某某第一次借款时所用的借据上，落款日期竟然为2001年2月30日，对于如此明显的差错，双方却均未提出异议，显然不合情理；7、关于王华丰所称的该300万元主要用途──耀河公司用于支付恒元公司经济损失款人民币2，660，250。76元，所依据的是耀河公司与恒元公司于2001年6月26日签订的《解除〈库存商品购销合同〉协议》。该协议中称恒元公司已于2001年2月底前将货款计人民币10，070，560.98元付予耀河公司，后因耀河公司无法交货，双方协商解除合同，并商定耀河公司退还货款、赔偿恒元公司直接经济损失2，660，250.76元等。由上述协议可见，2001年2月底(即王华丰代表耀河公司向吴某某借款时)，耀河公司并不缺少资金，并无必要向吴某某个人借款；即使耀河公司有借款需要，按照吴某某、王华丰所言，因当时耀河公司帐号被封，只能通过现金借款，那么上述协议所提及的1，000余万元也应当通过现金方式进行交接，这显然是不可能的；耀河公司向吴某某的300万元借款最终大部分用于赔偿恒元公司的经济损失，而在借款时上述协议尚未签订，王华丰显然不可能在当时就已预见了耀河公司日后的违约。对于上述问题，王华丰未能作出合理解释。另据恒元公司财务人员称，耀河公司仅支付了第一笔赔偿款人民币2，660，250。76元，余款未付。然而直至现今也未见恒元公司向耀河公司追索余款；根据工商登记资料中的恒元公司会计报表，也无法看出上述业务和款项进出。8、恒元公司法定代表人为王民丰，与本案证人王华丰系兄弟，故恒元公司与王华丰之间存在利害关系，相关协议的真实性有待进一步证实。
综上，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。结合本案实际情况，即本案系通过“一对一”的现金方式借款、且数额巨大，在除借款协议、借据外没有其他直接证据可以证明，而耀河公司又否认的情况下，本院比较各方当事人提供的证据，并对吴某某的现金来源、借款发生过程、使用现金原因、借款实际用途进行综合分析后认为，吴某某与耀河公司之间300万元现金借款的事实存有诸多疑点，王华丰和吴某某的陈述违反日常经验法则、颇多牵强及矛盾之处，所提供的证据关键部分存在瑕疵，对此吴某某、王华丰都未能作出合理解释。从另一方面来看，东河公司和耀河公司所作陈述符合情理，提供的证据具有“盖然性”优势，本院对两公司关于借款事实实际未发生的辩称予以采信，吴某某根据现有证据主张的借款事实不能成立，本院不予确认。
(二)即使借款事实成立，根据“担保函”传真件，东河公司是否应承担担保责任，应承担何种担保责任。
基于对前一争议焦点的分析，因吴某某和耀河公司之间的借款事实难以成立，故可推定东河公司与吴某某之间的担保关系亦不成立。即使借款事实成立，本院从担保合同本身进行分析，亦难以支持吴某某要求东河公司承担担保责任的诉讼请求，并从另一方面也可证明吴某某、王华丰对于相关事实的陈述自相矛盾，不合情理。
证人王华丰在一审庭审中就担保一节陈述如下：担保函是由我起草的，东河公司法定代表人洪某并不知道，但耀河公司的“幕后老板”林捷是知道的。担保函有原件，是在东河公司办公室传真至港陆广场，我传给吴某某的，当时我是连同营业执照一起传的，营业执照是由林捷传给我的，是复印件，我就照传。
上诉人吴某某在二审庭审过程中，就担保一节陈述如下：对于借款，我提出要求担保。王华丰就给了我一份东河公司的房地产证复印件。我一看是东河公司的，即提出异议。在我的要求下，王华丰同意提供东河公司的担保函。后王华丰打电话称担保函已弄好，于是就传真过来。之后，我要求王华丰给我原件，王华丰一直借词推托。我有了担保函，也就没要求东河公司办理抵押登记。同时吴某某认为：1、该担保函对保证方式约定不明，按照担保法规定，东河公司应当承担连带保证责任；2、该担保函中既有保证又有物的担保，鉴于相关房产没有登记，故抵押部分无效，东河公司仍应承担保证责任。
被上诉人东河公司称其从未出具过系争的担保函，且从担保函传真件上的电话号码及标识来看，也不是从东河公司传出的。至于担保函上的公章，因传真件原因有所变形，无法与根本不存在的原件进行比对或鉴定。另外，传真件不是原件，也不应作为鉴定用的原件。同时东河公司认为：1、抵押房产未经登记，抵押无效。2、从担保函内容看，该担保属一般保证，东河公司享有先诉抗辩权，在耀河公司有偿付能力而吴某某放弃执行耀河公司财产的情况下，吴某某不能直接要求东河公司承担责任。
本院认为：对于该节事实，首先应当确定上诉人吴某某提供的“担保函”传真件能否证明该函系由被上诉人东河公司作出、且为东河公司的真实意思表示。经本院分析后认为在相对方当事人否认系争的传真件，且主张权利方有条件提供原件而又不予提供的情况下，则该传真件在证据形式上存有瑕疵，不能单独作为认定担保事实的依据，理由如下：1、该“担保函”的形式。传真件应当有原稿为基础，根据原审法院依职权传唤的证人王华丰的证词来看，王华丰应当掌握担保函的原稿。对此上诉人吴某某既不能提供，又无法作出合理解释，特别是吴某某在出借巨款后对担保一事的消极作为，更不符合常理。据此，本院对该传真件的真实性不予认定。2、对于该传真件的来源，双方存有较大的争议。吴某某、王华丰均称该传真件系由王华丰传至吴某某处，由于王华丰不是东河公司职员，现也无证据证明其取得了东河公司的授权委托，故难以认定该“担保函”传真件源于东河公司、且系东河公司的真实意思表示。3、提供该“担保函”传真件的王华丰是原审第三人耀河公司与吴某某之间借款除吴某某外的唯一当事人，吴某某称其与王华丰又是朋友关系，故王华丰与吴某某之间有利害关系。需要指出的是王华丰作为参与借款及担保的“中间人”，应当及时向吴某某提供担保函原件、协助吴某某办理房产抵押登记手续或积极督促被上诉人东河公司履行担保义务，但王华丰均不积极作为，其证人证言的内容与自身行为不符、相关证明效力不足，本院难以采信。4、该“担保函”传真件是上诉人吴某某提供的用于证明东河公司提供担保的单一证据，而东河公司与上诉人吴某某又素无往来。在无法证明“担保函”传真件真实性且东河公司又不予确认的情况下，仅凭该份传真件，尚不足以得出东河公司同意向吴某某提供抵押担保的结论。
鉴于借款事实难以成立、“担保函”传真件亦有瑕疵，故对于担保函所涉内容，本院不作认定。
综上，原审判决实体处理结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十九条、第六十五条、第六十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币25，281。45元，由上诉人吴某某负担。
本判决为终审判决。
审判长杨钧
代理审判员徐子良
代理审判员钟可慰
二00三年七月三十一日
书记员韩明敏
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