上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)浙江中企建设集团有限公司，住所地浙江省上虞市X镇X街X号。
法定代表人沈某某，总经理。
委托代理人林镥海，浙江沪鑫律师事务所律师。
委托代理人廖雅珍，浙江沪鑫律师事务所律师助理。
被上诉人(原审原告)倪某某，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人赵衍、徐某，上海市尔立律师事务所律师。
上诉人浙江中企建设集团有限公司(以下简称中企公司)因企业承包合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2002)虹民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人林镥海、廖雅珍，被上诉人及其委托代理人赵衍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，倪某某为承包中企公司承建的灵峰公寓土建、安装及一般装饰工程与中企公司于1997年8月27日签订“项目部施工承包资格审核及合同”，其中包括《承包合同》、《项目经理的责、权、利》及《上海市建设工程承发包安全管理协议》(以下简称管理协议)等。《项目经理的责、权、利》约定了项目经理在工程施工管理和施工管理阶段工作内容方面的责、权，中企公司与项目经理签订的承包合同实行风险抵押金、经济担保的承包制；在项目经理承包制的前提下，中企公司适当配备专业人员，基本工资由中企公司发放，奖金由项目部发放；大型机械由中企公司配备、协助租借，中、小型机械设备项目部自备。承包合同约定：由倪某某承包中企公司承建的灵峰公寓土建、安装及一般装饰工程，承包方式为包工、包料，工程造价约人民币(以下币种均为人民币)15，000，000元，工期自1997年4月8日起开工至1998年8月竣工；工程所需材料(三大材、二小材)原则上由倪某某自行负责采购，中企公司有权调配、监督，按施工进度计划，实际拨付材料款；工程款根据93定额的相应规定结算，预付工程款必须汇入中企公司帐号；中企公司按15。5%预收管理费，包括所有税款以及建管费、管理基金，如倪某某需投放机械，资金周转困难，中企公司适当推迟收取管理费期限，工程竣工验收合格后，结付工程款全部汇入中企公司帐号，倪某某与中企公司一次结清款项；在中小型机械由倪某某自备的情况下，中企公司负责协助机械钢管、钢模租借；在施工过程中，倪某某工程款专款专用，经济上自负盈亏，独立核算；工程采取风险承包，设立抵押金，倪某某如顺利完成工程，验收合格，管理费付清，职工基本工资、材料款付清，则解除押金，反之，中企公司可没收、动用相应抵押金，变卖倪某某家产以及追究相应法律责任；本工程质量如达到优良，中企公司按工程总造价的1%奖励倪某某，如达不到优良，按工程总造价的1%收取罚金。管理协议对安全生产、消防工作等作了具体的约定，并约定：灵峰公寓工程采用包工、包料的承包方式，倪某某在施工期间所使用的各种设备以及工具等均应由倪某某自备，如双方必须相互借用或租赁，应由双方有关人员办理借用或租赁手续，并制订有关安全使用和管理制度。1997年4月8日灵峰公寓工程开工，倪某某组织施工队伍进场施工。施工期间，中企公司提供倪某某施工所需的塔吊1座；倪某某以中企公司名义购买工程所需的建材，并以中企公司名义将工程的防火门，铝合金门窗及桩基项目分包给宜兴市恒兴防护器材厂(以下简称器材厂)、锡山市腾达金属制品有限公司(以下简称腾达公司)及上海银华建筑工程公司(以下简称银华公司)。倪某某为支付材料款及人工费向中企公司领取支票和现金，为此，双方以记流水帐的方式予以记明。至工程竣工，倪某某领用材料、人工等费用共计11，026，976.22元，其中包括防火门货款153，896。50元、铝合金门窗货款141，769.03元、桩基工程款1，631，549.84元、桩基土方款30，400元及中企公司为灵峰公寓工程交付的定额管理费5，520。90元和外来人员管理费19，500元。此外，流水帐中记载：培训费3，785.20元、献血罚款18，000元、桩基款8，640，000元、人货梯执行费4，102。17元、防火门、铝合金门窗违约金及受理费59，603.50元以及漏记的铝合金门窗货款30，000元和电话费226。20元。施工期间，上海今龙房地产开发经营公司(以下简称今龙公司)供应计金额为2，798，545.43元的建材，中企公司交纳建管费62，296元和管理基金80，492.37元。倪某某按实际用量支付水电费42，177。03元，支付职工工资153，000元。另倪某某向供货商购买847，570.96元材料后支付部分材料款，其中，665，659。46元由供货商出具收条并盖章确认，134，739.30元未盖章确认，而未盖章确认中的计金额为46，596元的供货商被工商行政管理部门吊销营业执照，另尚有材料款47，172。20元未付。1998年11月26日，灵峰公寓工程竣工，监理公司出具审价报告，工程造价审定为21，464，633元，其中包括塔吊费325，392。15元和水电费221，201。62元。之后，因今龙公司拖欠工程款，中企公司将今龙公司诉至上海市第二中级人民法院(以下简称二中院)，并由倪某某担任中企公司的委托代理人。经审理，二中院判决今龙公司支付中企公司工程款3，520，719.57元及该款利息。诉讼中，中企公司负担案件受理费、财产保全费及审价费共计114，673。05元，并支付执行费5，270元和律师代理费70，000元。2001年5月15日，因今龙公司尚有工程款2，820，719。57元及利息449，626元未付，二中院裁定冻结、划拨今龙公司银行存款3，270，345。57元。嗣后，今龙公司尚有工程款及利息合计550，000元未支付给中企公司。倪某某向中企公司结算工程款不着，诉至本院，要求中企公司偿付工程款4，506，944.78元及利息431，068。90元。
另查明：一、倪某某于1996年11月1日以中企公司名义与银华公司签订桩基工程承包合同，约定由银华公司承包灵峰公寓桩基工程。同日，倪某某又以中企公司名义与银华公司签订桩基结算协议，确认桩基工程款为2，042，180元，并约定如建设方供应材料，按银华公司八一八工程处编制的预算单价扣除。之后，银华公司对灵峰公寓工程的工程桩和围护桩进行了施工。施工期间，银华公司领用建设方今龙公司提供的钢材70，962。70公斤，倪某某向中企公司领取材料款后陆续支付给银华公司桩基工程款1，661，949。84元，其中包括围护桩基槽挖运土方款30，400元。1997年5月，银华公司八一八工程处编制灵峰公寓桩基工程结算书，其中钢材的预算单价为每公斤2。0897元。2002年2月29日，银华公司经办人闵仲君出具收条，写明收到中企公司以现金支付的桩基工程款860，000元。二、上海富盛浙工建材有限公司(以下简称富盛公司)与中企公司于1997年4月8日签订买卖合同后，向灵峰公寓工地提供商品混凝土，因中企公司结欠富盛公司货款，富盛公司诉至法院。审理中，经法院主持调解，中企公司与富盛公司达成了由中企公司于1999年7月底前分期给付富盛公司货款68万元的调解协议。之后，为履行调解协议，经法院执行，中企公司将今龙公司以每平方米4，200元折抵工程款的灵峰公寓X室和X室转让。其中，X室计建筑面积99。25平方米，以367，225元售给中企公司财务叶某，扣除手续等费用3，000元，得款364，225元；X室计建筑面积83。11平方米，以325，000元折抵给富盛公司。上述两处房产，今龙公司抵付工程款为765，912元，中企公司转让款为689，225元，差价为76，687元。
原审法院认为：
一、承包合同性质的认定
倪某某与中企公司为灵峰公寓土建、安装及装饰工程签订承包合同，根据合同约定，倪某某作为灵峰公寓工程项目部负责人，以包工包料的方式承包由中企公司承建的灵峰公寓土建、安装及装饰工程，并对工程质量、施工安全、管理费的交付、职工基本工资的支付及材料款的支付等承担风险责任。合同履行中，倪某某虽未交付风险抵押金，且由中企公司预支材料款等费用，但未改变倪某某承担上述风险责任的合同性质。为此，倪某某与中企公司签订的承包合同的性质应认定为风险承包。
二、倪某某交付被告管理费范围的认定
承包合同约定中企公司按工程造价的15。5%预收管理费，包括所有税款，对此，双方均无争议，但管理费是否包括建管费和管理基金，双方争议较大，争议焦点系建管费和管理基金在条款含义理解上是包括在15.5%管理费之内，还是与15。5%管理费分列的其他应由倪某某负担的费用。鉴于该条款约定的管理费所包括费用中的税款与建管费、管理基金以连词“以及”相连，故认定建管费和管理基金应包括在15。5%管理费之内，中企公司不应另行收取。另中企公司按规定向有关部门交付定额管理费和外来人员管理费一节，鉴于承包合同约定倪某某交付的管理费应属承包费，而承包合同约定的管理费未包括上述两项费用，且上述两项费用为中企公司另行向有关部门交付的其他管理费。故上述两项费用，应由倪某某另行向中企公司交付。
三、倪某某按工程造价1%承担质量罚金的认定
承包合同约定倪某某承包工程的质量达不到优良，按工程造价的1%承担罚金。按此约定，倪某某承包的工程质量未达到优良，应承担质量罚金。对此，倪某某认为，承包合同约定了合同以中企公司与建设方今龙公司签订的合同精神为准的条款，因今龙公司未向中企公司收取质量罚金，故中企公司也不应向其收取质量罚金。鉴于倪某某与中企公司签订的承包合同虽约定了合同内容以中企公司与建设方今龙公司签订的合同精神为准，但中企公司与今龙公司签订的工程承包合同与倪某某、中企公司签订的承包合同分属两个法律关系，分别设立了权利和义务，虽然在合同内容上因“精神为准”有相同之处，但在合同履行中因权利、义务的行使取决于合同的双方而不尽相同。且“精神为准”的含义不明确。故今龙公司不收取中企公司质量罚金不能作为倪某某免除其质量罚金的依据，倪某某应按合同约定承担质量罚金。
四、诉讼发生的相关费用及损失的负担的认定
1、中企公司向今龙公司主张工程款发生的律师代理费、案件受理费、财产保全费、审价费及执行费共计189，943。05元。鉴于上述费用的产生系今龙公司拖欠中企公司工程款所致，中企公司向今龙公司主张工程款与本案倪某某与中企公司之间的承包合同纠纷系基于两个合同关系产生的诉讼，而两个合同之诉存在不同的风险后果，且中企公司向今龙公司主张工程款并非代倪某某所为。故中企公司与今龙公司因诉讼发生的相关费用不应转嫁由倪某某负担。另今龙公司尚未支付的工程款及利息550，000元的后果亦不应由倪某某承担。
2、中企公司对供货商未尽付款义务、涉诉后发生的执行费、违约金、受理费及损失等费用，包括人货梯货款的执行费4，102。17元、防火门和铝合金门窗货款的违约金及受理费59，603。50元以及为履行商品混凝土货款产生的商品房差价损失76，687元。上述费用及损失的产生系倪某某为承包灵峰公寓工程所需以中企公司名义向供货商购货后未结清货款导致诉讼所致，而倪某某与中企公司签订的承包合同系风险承包，承包方式为包工包料，且合同约定由倪某某自行负责采购材料及承担付清材料款的风险责任；合同虽约定中企公司按施工进度拨付材料款，但对中企公司未拨付材料款产生的后果责任的负担未作约定。为此，按本案承包合同的风险性质及约定，倪某某应承担上述货款未清产生诉讼所发生的费用及损失。
五、倪某某承包灵峰公寓工程成本费用的认定
本案系争的工程成本费用为倪某某承包灵峰公寓工程所发生的应由倪某某负担的费用，包括：水电费、应付帐款、倪某某向中企公司实际领取的材料及人工等费用及塔吊使用费。
1、水电费。该费用系倪某某在施工中用水、用电后所产生的费用，应由倪某某按实际用量向供水、供电部门交付。为此，中企公司在倪某某按实际用量交付水电费42，177.03元之外另行计算的179，024。59元不应计入工程成本。
2、应付帐款。该款项系倪某某为工程所需以中企公司名义向供货商购买材料后未结清材料款而由中企公司对外承担付款责任所产生的费用。审理中，中企公司列出应付材料款为847，570.96元。经查明，由供货商确认的倪某某支付给供货商的材料款为665，659。46元，故该部分材料款不再计入应付帐款。另计金额为46，596元材料款的供货商被吊销营业执照，在排除该部分供货商追索的情况下，中企公司确认该材料款亦不再计入应付帐款。此外，计金额为88，143。30元材料款未经供货商盖章确认收到，为此，未排除中企公司的付款责任，经倪某某与中企公司协商，双方确认该部分材料款暂且计入应付帐款，待供货商确认收到或2年内未发生供货商向中企公司追索的情况，由中企公司将该款另行支付给倪某某。对此，本院予以确认。综上，中企公司目前帐面应付帐款金额为135，315。50元。
3、倪某某向中企公司实际领取的材料款及人工费。该款项系中企公司从工程款中预支给倪某某用于材料款及人工费的支付，为此，双方以流水帐的方式予以记明。审理中，中企公司列出流水帐领用汇总表，该表计入的款项及费用的总计金额为12，095，393.29元，后中企公司将总金额调整为12，004，800。69元。经质证，双方对计入该表的定额管理费5，520.90元、外来人员管理费19，500元、人货梯货款执行费4，102。17元、防火门和铝合金门窗货款的违约金及受理费59，603。50元、献血罚款18，000元、补记的铝合金门窗货款30，000元及以现金支付的桩基费864，000元争议较大。上述前四项争议款项中，虽定额管理费和外来人员管理费系中企公司另行交付的管理费，由倪某某负担，人货梯货款执行费、防火门和铝合金门窗货款的违约金及受理费因本案承包合同的风险性质应由倪某某承担，但上述四项争议款项为管理费用和诉讼发生的相关费用及损失，均非倪某某向中企公司领取的材料款及人工费，故上述款项不再计入倪某某领取的材料款及人工费内。另献血罚款和补记的铝合金门窗货款因中企公司未举证证明与倪某某承包的灵峰公寓工程相关而不予认定，故以上款项亦不应计入倪某某领取的材料款及人工费内。此外，该表计入的以现金支付的桩基费864，000元。鉴于：4，000元为银华公司经办人闵仲君的个人借款，故不认定为支付桩基的费用。860，000元虽系承包桩基工程的施工单位银华公司经办人闵仲君出具收条确认的桩基费，但银华公司与中企公司签订的桩基结算协议确认桩基费为2，042，180元，在闵仲君出具收条之前，银华公司已收取桩基费1，661，949.84元，其中包括围护桩基槽挖运土方的款项30，400元，另领用建设方今龙公司提供的钢材70，962。70公斤，按结算协议约定的由银华公司八一八工程处编制的预算单价每公斤2.0897元计扣，应折抵桩基费148，290.75元，故未付桩基费的金额为231，939。41元。为此，中企公司在本案审理中支付桩基费860，000元有悖常理，且超额支付显属不当，故中企公司提供的闵仲君出具的收条缺乏证明力，法院不予认定。另鉴于：桩基费尚未结清，未清桩基费由中企公司承担，为此，860，000元扣除未付桩基费231，939.41元后的628，060。59元不应计入倪某某领取的材料款及人工费内。综上所述，倪某某向中企公司实际领取的材料款及人工费的总计金额为11，236，013。53元。
4、塔吊使用费。承包合同中的项目经理责、权、利规定大型机械公司配备、协助租借，而承包合同中的管理协议约定施工期间所使用的各种设备以及工具等均应由倪某某自备，为此，倪某某在施工中使用的设备应以自备为主。本案系争的塔吊使用费系在施工中使用中企公司提供所需的塔吊设备而产生，在审价报告中核定为325，392。15元，由今龙公司结算给中企公司。为此，塔吊使用费系实际发生的成本费用，故应计入倪某某承包灵峰公寓工程成本。
六、倪某某利息请求依据不成立的认定
倪某某利息请求基于二中院审理的今龙公司支付中企公司工程款利息的判决，利息金额由二中院在执行中裁定确认为449，626元。鉴于二中院审理的案件系中企公司与今龙公司之间的建筑工程纠纷，此案判处的系中企公司与今龙公司之间的权利和义务，故倪某某有关本案利息请求的依据，于法无据，不予认定。
综上所述，倪某某与中企公司按承包合同的约定行使权利和履行义务，为此，倪某某在承担承包风险后，应获得承包收益。该收益为：以工程造价为基数，扣除倪某某交付中企公司的管理费、质量罚金、倪某某所负担的相关费用及损失、承包成本费用以及今龙公司供料款后，余额为倪某某承包收益。据此判决：一、中企公司支付倪某某工程款3，262，288.37元，于判决生效之日起10日内履行；二、倪某某要求中企公司偿付利息431，068。90元的诉讼请求不予支持。
原审法院判决后，中企公司不服，上诉认为，中企公司与倪某某签订的《项目经理承包制合同》，名为企业内部承包，实为个人承包施工，按照《建筑法》的规定，属无效合同。合同无效后，倪某某只能对其在工程中的实际支出部分主张权利，其余部分则不能主张。如果按原审法院认定，合同为有效，按照合同约定，中企公司在实际收到工程款后才结算给倪某某。现今龙公司尚欠中企公司工程款及利息55万元，中企公司没有向倪某某支付该部分工程款的义务。中企公司为向今龙公司追索工程欠款而实际支出的律师代理费、案件受理费、财产保全费、审价费、执行费共计189，943。05元，与倪某某的权益相关，应由其承担。故要求撤销原审判决，驳回倪某某在原审中的诉讼请求。
被上诉人认为，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，要求维持原判决。
经审理查明，上诉人上虞市谢塘建筑工程公司经改制后更名为浙江中企建设集团有限公司。原审法院认定其余事实无误，本院予以确认。
在本院庭审中，中企公司变更了上诉的事实与理由，除坚持合同无效外，对合同在有效的前提下，认为倪某某应承担如下风险责任：1、中企公司与今龙公司案中，法院判决认定1、今龙公司支付工程款17，943，913.43元，但中企公司仅收到15，640，129。43元，对差额2，303，784元中企公司没有义务支付给倪某某。2、中企公司尚未向今龙公司执行到的55万元，没有义务支付给倪某某。3、中企公司向今龙公司主张工程款发生的诉讼费用应由倪某某承担。4、合同约定的管理费中不包括建管费、管理基金，倪某某应另行支付给中企公司。5、水电费应按审价报告中列明的费用结算。6、桩基工程款发生的金额为864，000元，而原审法院判决只要求倪某某承担231，939。41元，倪某某应全额承担。
被上诉人对中企公司增加的事实与理由，认为已构成了对诉请的变更，不作答辩。
本院认为，倪某某与中企公司签订的“项目部施工承包资格审核及合同”，包括其中承包合同、项目经理的责、权、利及管理协议等，原审法院将之认定为风险承包协议，有违其实质内容，上述协议实为中企公司将工程转包给个人施工的协议，按照法律规定，为禁止性行为，应为无效协议。但鉴于现工程已施工完毕，进入工程结算的阶段，可参照双方协议原约定的计价原则进行。中企公司上诉提出仅就倪某某的实际支出进行结算，但未进一步提出结算依据与原则，故难以采信。
中企公司上诉提出在双方协议有效的前提下，对今龙公司尚未支付中企公司的55万元，不承担支付倪某某的义务，认为其为倪某某风险承包所应承担风险的观点，因今龙公司、中企公司与中企公司、倪某某分属两个法律关系，中企公司认为今龙公司未付、故其不付，理由不足，不予采信。对中企公司提出的向今龙公司追索工程款发生的诉讼费用，由倪某某承担的观点，因该费用的发生基于今龙公司与中企公司的法律关系，与倪某某无关，故亦不予采信。
中企公司的关于应核减相关费用的上诉请求，因无事实依据，故本院不予支持。
综上，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34，700。07元，由浙江中企建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长汪毅
代理审判员沈某
代理审判员郑华
二00三年七月二十五日
书记员邬海蓉
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