广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)：李某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)：佛山市顺德区缔日电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区X镇X村工业区。
法定代表人：麦某甲，该公司董事长。
委托代理人：麦某乙，该公司总经办主任。
委托代理人：周端平，广东仲马律师事务所律师。
上诉人李某某因与被上诉人佛山市顺德区缔日电器有限公司(以下简称缔日公司)事实劳动关系争议一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后查明：2002年8月23日，李某某进入缔日公司工作，双方没有签订书面劳动合同。2006年3月14日前，李某某任电源线车间组长，月薪为1300元。2006年3月15日，因电源线车间停产，缔日公司通知李某某，决定将其调往装配车间工作，具体工作职务由装配车间主任安排。2006年3月16日上午，李某某到装配车间报到上班后，以缔日公司安排的工作与其原来从事的工作不相符为由即自行离岗，之后一直没有到新岗位上班，缔日公司按李某某旷工处理。2006年3月17日，李某某向劳动监察部门投诉，2006年3月20日，经劳动部门通知，缔日公司派员到劳动部门调解，但缔日公司坚持要求李某某返回新岗位上班，双方未达成协议。2006年3月20日，李某某以缔日公司单方解除劳动合同为由向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申诉，要求支付2005年12月份及2006年3月份工资、解除劳动合同经济补偿金等。该委员会经审查裁决缔日公司向李某某支付2005年12月份及2006年3月份工资，但驳回了李某某的其他请求。李某某遂提起诉讼。另查，2005年12月7日，缔日公司发出《2005年12月份放假安排》，以生产任务不足为由，安排李某某与其他员工在2005年12月份轮流上班。2006年3月1日，缔日公司以李某某在2005年12月份未出满勤为由，没有足额发放2005年12月份的工资，只支付了848元。经李某某要求，缔日公司于2006年3月28日向李某某补发了2005年12月份的部分工资212元，但缔日公司仍欠李某某2005年12月份的工资240元未付清。李某某于2006年3月12日至2006年3月15日期间的工作情况如下：在3月1日、2日全天和5日下午休息，除上述时间休息外，李某某均正常上班，其中3月4日、5日、11日、12日上班均属休息日加班。缔日公司没有发放李某某在2006年3月份的工资。
原审法院认为：李某某与缔日公司之间的劳动关系受法律的保护。虽然双方没有签订书面劳动合同，但李某某所从事的工作性质及工作待遇是事实劳动合同的重要内容。缔日公司由于经营生产原因，可以安排李某某放假，但仍应足额发放相应工资给李某某。缔日公司因电源线车间停产，调整李某某的工作岗位，属于企业用人自主权的表现，但调整后的新岗位与原岗位的工作性质及工作待遇不相同，则应与李某某达成协议。缔日公司在未与李某某达成协议的前提下，改变李某某的工作条件及待遇，属于变更劳动合同内容，但李某某已到新岗位报到及上班的情况下，应视为其接受新岗位，故李某某自行离岗的行为，缔日公司有权作出旷工处理。李某某作为劳动者，虽然在新岗位上班后仍有权对新岗位的工作条件及待遇提出异议，但异议应经合法途径提出，不应采取消极旷工的手段。在劳动部门监察部门调解下，缔日公司要求李某某返新岗位上班，李某某不同意，应视为双方对新岗位的工作条件及待遇未达成一致意见，李某某为此应向劳动仲裁部门申请要求恢复原岗位工作条件及待遇，但李某某并没有以此理由提出申诉，而是直接要求解除劳动合同的经济补偿金，且李某某一直没有返回缔日公司处上班，故应视为李某某自行解除与缔日公司的劳动关系，劳动者自行解除劳动合同，缔日公司作为企业有权不支付因解除劳动关系的经济补偿金。李某某认为缔日公司擅自变更劳动合同，逼迫李某某离职的主张，因缔日公司作为经营实体，出于经营状况的要求，可以自主决定裁撤相关部门，李某某所在的电源线车间实际已被裁撤，李某某实际不能在原岗位工作，而缔日公司根据生产需要调整李某某到新岗位工作，并不表示要与李某某解除劳动合同，至于李某某对新岗位的工作条件及待遇有异议，可以依法提出恢复，李某某该主张没有证据证实，不予采纳，故李某某要求的解除劳动合同经济补偿金、额外经济补偿金、待通知金的请求无理，不予支持。缔日公司仍拖欠李某某的2005年12月份工资240元，2006年3月份工资(含正常工资及加班工资)994.26元[1300元÷20.92天×9天+1300元÷20.92天×3.5天×200%]，共1234.26元。缔日公司除支付上述工资外，仍需支付拖欠工资的经济补偿金308.57元(240元×25%+994.26元×25%)。李某某要求的2005年12月份工资及2006年3月工资的请求有理，但其请求2006年3月份工资中的加班期间没有扣减休息期间，故金额有误，应以原审法院计算为准。缔日公司认为应按裁决执行的辩称有理，予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《广东省工资支付条例》第十三条，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决：一、缔日公司于判决发生法律效力之日起三日内支付李某某工资1234.26元及经济补偿金308。57元。二、驳回李某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由李某某负担40元，由缔日公司负担10元。
上诉人李某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、缔日公司利用调令对劳动合同的内容进行非法的重大变更，在调令撤销前，李某某有权拒绝到新的工作岗位上班。1、李某某到新岗位报到不能认定为接受新岗位。李某某到新岗位报到前，并不了解新岗位的工作性质及待遇，只有到新岗位后才知道相关的情况。而报到是李某某了解新岗位，考虑是否应同意缔日公司变更合同的一个过程。这个过程本身并不能证明李某某接受新岗位，更何况根据法律规定，李某某对合同变更的通知有15天的答复期，逾期不答复的才视为同意变更。李某某到新岗位没有正式上班，到新岗位报到后，李某某被告知到班组由组长安排工作，不能享受以前待遇，工资以计件算。李某某知道情况后，就向缔日公司提出了异议并请劳动行政部门协调。原审法院认定李某某“接受了新岗位”的同时又认为“在新岗位上班后仍有权对新岗位的工作条件及待遇提出异议”是相互矛盾的。岗位与工作条件及待遇密切相关，且不可分割。原审法院认为在工作条件及待遇未达成协议的情况下，李某某应先上班后再协商或再寻求救济，原审法院将岗位与工作条件及待遇分开认定是错误的。据上，李某某的报到行为不能认定为接受新岗位，原审法院认为李某某“报到上班应视为接受新岗位”完全错误。2、李某某有权拒绝到新岗位上班，不上班的行为不能认定为旷工。《广东省劳动合同管理规定》第十七条明确规定：“劳动合同没有变更，用人单位不得安排劳动者从事合同规定以外的工作或调换岗位。”显然，缔日公司未经李某某同意是不得安排李某某从事另外工作的，这是缔日公司的一个法定的禁止性义务。缔日公司变更合同的行为是非法的，非法的行为本身不应当执行。因此，在缔日公司未撤销调令前，李某某面对严重损害其合法利益(岗位性质不同、待遇明显降低)的工作岗位予以拒绝是行使法律赋予的权利。缔日公司没有对李某某作出旷工处理，在法律上认定劳动者旷工是有特定要求的，作出旷工处理，应遵循一定的程序。缔日公司除口头认为李某某是旷工外，没有出示任何证据证明对李某某作出了旷工处理，甚至在劳动仲裁时，缔日公司认为双方的劳动关系尚未解除。因此，在这种情况下，原审法院认定李某某的行为是消极旷工的手段没有任何依据。二、本案应视为由缔日公司解除双方的劳动关系。李某某已对调令提出异议，在这情况下，缔日公司应参照《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议有关问题的复函》的规定办理，双方继续协商或撤销调令，无法达成一致的情况下应当及时解除劳动关系并支付经济补偿金。缔日公司既没有进一步与李某某协商撤销调令，也没有通知李某某回原部门上班，李某某没有上班的过错在于缔日公司，劳动关系应视为由缔日公司解除。基于缔日公司在劳动部门的协调下仍不消除违法行为，而且李某某原工作部门已歇业，其他人员都已解散，缔日公司没有任何“李某某应上班否则就要按旷工处理”书面通知的情况下，李某某才向劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁的。在劳动仲裁时，由于双方劳动关系实际上已由缔日公司解除了，因此李某某提出经济补偿金的请求是合情合理合法的，该请求不能认为“李某某自行解除与缔日公司的劳动关系”。综上，缔日公司未经协商变更合同，导致李某某不能上班，双方的劳动关系因缔日公司的行为而解除，缔日公司应向李某某支付相应的补偿金，原审法院认定事实错误，请求二审法院维持原审判决的第一项，撤销原审判决的第二项，改判缔日公司支付解除合同的待通知金1300元、经济补偿金5200元、额外经济补偿金2600元，并由缔日公司承担本案一、二审诉讼费100元及仲裁费180元。
上诉人李某某在二审期间没有提交新证据。
被上诉人缔日公司答辩称：缔日公司作为用人单位，有权对有关人员的岗位进行调整，公司在发出书面通知后，履行了相关的手续。李某某在到新岗位报到后，采取不上班的方式进行对抗，随后又要求经济补偿，其行为不符合我国有关法律的规定。李某某没有申请仲裁要求恢复原来的岗位，而是请求解除劳动关系和经济补偿，李某某的诉请没有法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
被上诉人缔日公司在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定“李某某与缔日公司没有签订书面劳动合同”的事实不予确认，对其余事实予以确认。
二审查明：李某某刚进入缔日公司时双方曾有签订劳动合同，合同期满后没有续签。李某某入职时担任检验员，后升任电源线车间组长。
本院认为：本案争议焦点在于缔日公司变更李某某的工作岗位是否符合法律规定。《广东省劳动合同管理规定》第十七条规定，劳动合同没有变更，用人单位不得安排劳动者从事合同规定以外的工作或调换岗位，但因生产、工作需要，单位内部机构或工种、岗位之间的临时调动除外。根据上述规定，在生产、工作有需要的情况下，用人单位具有对劳动者工作岗位的临时调动权。本案中，缔日公司因客观原因需要撤销李某某的原工作车间，并出具调令暂时调动李某某到装配车间工作，由于李某某刚入职时是检验员，后才升任至电源线车间主任，本案双方当事人并未对工作岗位进行书面约定，而且基于生产需要临时调动劳动者的工作岗位是用人单位的用人自主权，所以缔日公司在李某某原工作部门已撤销的情况下临时调动其到新工作岗位工作并无违反有关法律法规的规定。另一方面，李某某并未提交证据证实缔日公司在调动岗位后降低其工资待遇，缔日公司在其所出具的调令中也未提出要降低待遇，在二审诉讼中缔日公司亦表示新岗位与原岗位的待遇区别不大，因此李某某认为缔日公司降低其工资待遇的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。基于缔日公司并未提出要解除双方的劳动关系，而李某某自2006年3月16日后已没有到缔日公司安排的新岗位工作，并且在仲裁中提出支付解除劳动关系的经济补偿金的申诉请求，对此应视为李某某主动提出解除劳动关系，因劳动者主动提出解除劳动关系的用人单位无需支付经济补偿金，因此李某某请求缔日公司支付解除劳动关系的经济补偿金、额外经济补偿金和待通知金的主张缺乏法律依据，原审判决驳回李某某的上述请求正确，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李某某负担。
本判决为终审判决。
审判长刘建红
代理审判员麦某潮
代理审判员钟学彬
二00六年十月十一日
书记员卢伟斌
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