广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民三知初字第X号
原告：三九企业集团(深圳南方制药厂)。住所：广东省深圳市X路口。
法定代表人：孙某某，总经理。
原告：三九医药股份有限公司。住所：广东省深圳市罗湖区X路口。
法定代表人：孙某某，董事长。
两原告之委托代理人：黎孟龙，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
两原告之委托代理人：刘孟斌，广东三环汇华律师事务所律师。
被告：曾某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系广州市天河区天平健新药品商店经营者，经营场所：广东省广州市燕塘生活区农贸市场1铺。
委托代理人：朱某某，男，瑶族，X年X月X日出生，住（略）。
被告：江西德成制药有限公司。住所：江西省南昌市扬子洲。
法定代表人：王某某，董事长。
委托代理人：曾某乙，该公司员工。
原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司诉被告曾某甲、被告江西德成制药有限公司(下称德成公司)商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两原告的委托代理人黎孟龙、刘孟斌，被告德成公司的委托代理人曾某乙到庭参加诉讼。被告曾某甲经本院传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
两原告诉称，原告三九企业集团是依法注册的国有企业，原使用的名称为“深圳南方制药厂”，经企业登记机构核准现同时使用“三九企业集团”和“深圳南方制药厂”的企业名称。其由“999皮炎平”组成的文字商标经申请已在国家工商行政管理局商标局核准注册，注册号为x，有效期为2005年1月21日至2015年1月20日，核定使用商品为包括“人用药、膏剂”在内的第5类商品。三九企业集团依法享有该商标的专用权。三九医药股份有限公司经与三九企业集团签订商标许可使用协议，获得在皮炎平药品上独占使用该商标，其生产的知名商品“999皮炎平”药品行销国内外，曾某取得数亿元的年销售额业绩。
2005年8月，两原告发现被告德成公司未经三九企业集团许可，在其生产、销售的“复方地塞米松乳膏”药品上使用与三九企业集团“999皮炎平”注册商标相近似的“666皮焱平TM”商标，并使用与三九医药股份有限公司知名商品“999皮炎平”近似的包装装潢，并将自己的“扬子洲”注册商标置于药品包装装潢中非常不显著的位置。被告德成公司的行为足以使其产品与三九企业集团享有商标专用权、且由三九医药股份有限公司生产销售的“999皮炎平”药品造成误认，侵犯了两原告的商标权。被告德成公司未经三九企业集团许可生产销售的“666皮焱平”药品已经行销全国，造成了严重的市场混乱，造成了三九企业集团的商标识别作用淡化、商标许可利益减少和其他经济损失，造成了三九医药股份有限公司正宗商品“999皮炎平”销售量减少、商品声誉下降，并造成了其他极大的经济损失。2005年8月，三九医药股份有限公司发现被告曾某甲在其开设的商场内销售侵犯两原告商标权的“666皮焱平TM”复方地塞米松乳膏药品，三九医药股份有限公司购买了涉案商品取得了侵权证据。
两原告认为，两原告依法享有第x号注册商标的专用权。被告德成公司未经两原告许可，在同种商品上使用与两原告注册商标相近似的商标，或者将与两原告注册商标相近似的标识作为其商品名称及装潢使用，被告曾某甲开办的个体工商户商店销售侵权商品，两被告均应依法承担民事责任。请求判令：1、两被告停止在生产销售活动中以任何方式侵犯两原告第x号“999皮炎平”注册商标专用权，销毁其侵权的库存或待销售“复方地塞米松乳膏(666皮焱平)”药品；2、被告曾某甲向两原告披露“复方地塞米松乳膏(666皮焱平)”药品的进货渠道并向两原告提供进货的合同、票证等资料；3、被告德成公司在《医药经济报》和《南方日报》公开就其利用“666皮焱平”侵犯两原告商标权一事向两原告赔礼道歉；4、被告德成公司赔偿两原告经济损失和为制止侵权行为所支出的合理开支x元；5、两被告承担本案诉讼费用。
两原告为支持其诉讼主张，提交以下证据：
1、第x号“999皮炎平”文字商标《商标注册证》，拟证明三九企业集团在核定使用商品范围内享有“999皮炎平”文字商标的专用权。
2、《商标许可合同》，拟证明三九医药股份有限公司获许可使用“999皮炎平”商标。
3、原告三九医药股份有限公司在被告曾某甲处购买被控侵权产品的销售发票，拟证明被告曾某甲销售被控侵权产品。
4、两被告生产销售的“666皮焱平”药品图片及实物(2005年8月28日购买并拍摄)。
5、(2006)粤公证内字第x号《公证书》及封存的实物。
6、两被告生产销售的“666皮焱平”药品图片及实物(依据与公证封存实物相同包装的物品拍摄)。
证据4、5、6拟证明两被告生产、销售的药品上使用与“999皮炎平”注册商标相近似的字样“666皮焱平”，构成侵权。这三份证据中实物上“666皮焱平”标识使用情况相同。
7、三九医药股份有限公司2003年度、2004半年度及2005半年度报告摘录，拟证明999皮炎平产品持续的生产销售情况及毛利率。
8、三九医药股份有限公司的增值税发票，拟证明999皮炎平产品出厂销售的价格。
9、《海峡导报》有关消费者将“666皮焱平”误认为999皮炎平而购买的报导，拟证明被告德成公司在相同商品上使用与两原告“999皮炎平”注册商标相近似的“666皮焱平”字样，已造成消费者混淆误认。
10、律师代理费发票。
11、公证费发票。
证据10、11拟证明两原告为制止侵权的实际开支。
12、国家工商行政管理局商标局1999年1月5日出具的《关于认定“999”商标为驰名商标的通知》，拟证明“999”商标为驰名商标。
被告曾某甲没有进行答辩，也未提交证据。
被告德成公司辩称，一、根据国家药品监督管理局的规定，在2004年12月31日前出厂的药品，原地方标准药品的通用名称可以作为曾某名称使用。涉案产品是“复方地塞米松乳膏”，“皮炎平”是其原来的通用名称。“999皮炎平”中含有通用名称，虽已被批准注册，但违反《商标法》第十一条的规定，且查询显示，有人对该商标提出异议，有可能被撤销，故原告不享有该商标的专用权。二、将“666皮焱平”与“999皮炎平”对比，首先，“皮炎平”是涉案药品的曾某名，原告不享有对此三字的专用权；其次，“666”与“999”在字形、读音、意思方面不存在相同或相近似之处，因此，使用“666皮焱平”不侵犯原告的商标专用权。三、两原告在2005年之前生产的是“999牌皮炎平软膏”，之后生产的是使用“999”商标及“999皮炎平”商标的复方醋酸地塞米松乳膏，不能简单将两阶段的产品相混淆，不应将“999皮炎平”认定为曾某得数亿元年销售额的“999牌皮炎平软膏”，两原告提出的x元索赔没有依据。四、两原告提交了两份涉嫌侵权产品，只能证明两原告在被告曾某甲处购买过这些产品，没有证据证明是我方生产的。请求驳回两原告的诉讼请求。
被告德成公司为支持其答辩意见，提交以下证据：
1、“666皮焱平”商标注册申请受理通知书。拟证明“666皮焱平”商标的注册申请已被受理。
2、复方地塞米松软膏药品注册证，记载药品批准文号：国药准字x。拟证明被告德成公司生产的药品是获得国家批准的。
3、《江西省药品标准汇编(1990－1991)》中关于“皮炎平软膏”的介绍页面。
4、国家药品监督管理局发布的“复方地塞米松乳膏”国家药品标准。
5、《中国药典》2005年版二部中关于“复方地塞米松乳膏”的介绍页面(复印件)。
6、《国家药品监督管理局国家药品标准》前言(复印件)。
7、国家药品管理监督局于2003年3月25日发布的《关于公布化学药品地标升国标品种第三批换发药品批准文号目录的通知》(复印件)。
证据3－7拟证明“皮炎平软膏”作为“复方地塞米松乳膏”的曾某名，从2004年12月31日起不再使用。
8、被告德成公司拍摄的两原告生产销售的“复方醋酸地塞米松乳膏”图片。拟证明原告自2005年起生产销售的涉案产品是“999牌复方醋酸地塞米松乳膏”。
9、被告德成公司上网查询后下载打印的关于“皮炎平”、“999皮炎平”的“商标的详细信息”，拟证明“皮炎平”不能作为商标使用、“999皮炎平”商标虽已被核准注册但处于异议期。
经开庭质证，被告德成公司对两原告的证据1、2真实性没有异议，但认为已有人对“999皮炎平”商标提出异议，质疑其合法性。对证据3、4真实性有异议。对证据5真实性没有异议。认为证据3－6都不能证明所购买的被控侵权产品是被告德成公司生产的。对证据7、8的真实性没有异议，对关联性有异议。对证据9、10的真实性有异议。对证据11、12的真实性没有异议，但认为与本案有关的公证费用只是其中一部分、“999”商标与本案无关。
两原告对被告德成公司的证据1、2真实性没有异议。认为证据3、4、5、6不是正式出版物，且不能据此确定涉案药品的通用名称。认为证据7没有原件，不同意质证。认为证据8不能显示产品的生产时间。对证据9真实性不予认可，认为“999皮炎平”商标已过异议期、获得注册。
在诉讼中，原告三九医药股份有限公司申请证据保全，本院依法予以准许，并依职权在被告德成公司处提取了被控侵权产品复方地塞米松乳膏一支、《成品入库总帐》三页(2005年2月3日至8月26日)。提取的被控侵权产品上标有“666皮焱平TM”，另标注“扬子洲”(字体变形、较小)。被告德成公司对该产品没有异议，并认为三页帐目记载的情况与其在2005年2月才申请注册“666皮焱平”商标的事实一致。两原告认为被告德成公司提交的帐目不完整，请求法院酌定赔偿数额。
经审理查明，“999皮炎平”商标的注册人是三九企业集团(深圳南方制药厂)，商标号为第x号，有效期自2005年1月21日至2015年1月20日止，核定使用商品为第5类：人用药、医用化学制剂、膏剂、医用营养品、空气清新剂、兽医用药、杀害虫剂、卫生巾、医用敷料、牙科用研磨剂。
2005年1月25日，三九企业集团(深圳南方制药厂)与三九医药股份有限公司签订《商标许可合同》，约定三九企业集团许可三九医药股份有限公司在上述核定使用商品上使用第x号注册商标“999皮炎平”，许可期限自2005年2月1日至2007年1月30日。被许可方依本合同取得的商标使用权在中国境内是独占的。基本许可费为x元，利润分成比例为被许可方年度合同产品净销售额的3％。对任何第三方侵犯本合同标的商标违法行为所应采取的直接交涉、索赔或者其他申请行政、司法机关采取法律措施的行为由许可方或被许可方独立或共同负责。
2006年1月23日，两原告向广东省公证处申请证据保全，同日，两原告的委托代理人来到位于广州市X路燕塘农贸综合市场1铺的广州市天河区天平健新药品商店，购买666皮焱平复方地塞米松乳膏一盒及其他商品，并从该商店当场取得号码为x的《收据》一张，注明“江西666皮焱平1支×8。00”等内容。购买行为结束后，公证人员进行了拍照，制作照片3张，并对所购物品进行封存。广东省公证处对上述行为进行公证，并出具了(2006)粤公证内字第x号公证书。公证购买的666皮焱平复方地塞米松乳膏包装盒上标注“666皮焱平TM”，另标注“扬子洲”(字体变形、较小)，批准文号：国药准字x，生产企业：江西德成制药有限公司。
本院认为，原告三九企业集团是“999皮炎平”商标的注册人，原告三九医药股份有限公司得到原告三九企业集团的许可享有该商标在中国境内的独占使用权，按照两原告在《商标许可合同》中的约定，两原告有权“独立或共同”追究侵犯商标权的行为，其合法权利应予保护。
关于被告德成公司对该商标权是否有效提出的抗辩，其提交的证据9不足以证明该商标是无效的。被告德成公司提出的该商标因含有商品通用名称而无效之理由，不属本案审理范围。本院根据两原告提交的证据1《商标注册证》认定“999皮炎平”商标为有效商标，依法保护两原告对之享有的合法权利。
两原告在被告曾某甲处公证购买的被控侵权产品上标注“生产企业”为被告德成公司，且“批准文号”与被告德成公司证据2《药品注册证》中的批准文号相同，应认定为被告德成公司制造、销售之产品。
将本院在被告德成公司处提取的被控侵权产品、两原告公证购买的被控侵权产品上标注的商标“666皮焱平”与两原告的商标“999皮炎平”对比，两者都是数字和文字的结合。数字部分，用在商品上的“666”，当商品倒置，则为“999”，很容易混淆；文字部分，“皮焱平”只是将“皮炎平”中的“炎”替换为“焱”，不但“形”相近，“音”也相近。从整体判断，本院认定“666皮焱平”与“999皮炎平”相近似。
综上所述，未经两原告许可，为生产经营的目的，被告曾某甲销售、被告德成公司制造并销售与“999皮炎平”相近似商标的同一种商品，侵犯了两原告对“999皮炎平”商标享有的专用权，依照两原告之请求，须分别承担停止制造销售侵权产品、赔偿经济损失、赔礼道歉等民事责任。两原告未举证证明两被告有库存或待销售的侵权产品，故本院不支持其提出的要求两被告销毁库存或待销售的侵权产品之请求。两原告提出的要求被告曾某甲披露侵权产品进货渠道、提供进货合同票证等资料之请求于法无据，亦不予支持。
关于赔偿数额，由于本院保全的被告德成公司关于制造销售被控侵权产品的财务帐册资料不完整，两原告也未举证证明其因被告德成公司的侵权行为所遭受的经济损失、或被告德成公司因侵权所获得的利润，请求法院酌定，本院综合考虑被侵权商标的知名度、商标使用许可费用和侵权行为情节，以及两原告为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌定由被告德成公司赔偿x元。关于赔礼道歉，被告德成公司侵权的主观故意明显，侵权产品很容易在市场上造成与两原告的商品混淆，损害了两原告的商业信誉，不公开赔礼道歉不足以消除其侵权行为造成的影响；但在一家报纸媒体上赔礼道歉足以消除影响，故本院支持两原告提出的被告德成公司在《南方日报》上公开赔礼道歉之请求，不支持在《医药经济报》上公开赔礼道歉之请求。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)、(二)项、第五十六条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告曾某甲在本判决发生法律效力之日起停止销售侵犯原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司“999皮炎平”注册商标专用权(商标注册号x)的商品“666皮焱平”复方地塞米松乳膏的行为。
二、被告江西德成制药有限公司在本判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵犯原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司“999皮炎平”注册商标专用权(商标注册号x)的商品“666皮焱平”复方地塞米松乳膏的行为。
三、被告江西德成制药有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司赔偿经济损失和合理开支共x元。
四、被告江西德成制药有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内在《南方日报》上刊登声明，就其制造销售侵权产品的行为向原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司赔礼道歉(内容须经本院审定)。
五、驳回原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费7010元，由原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司共同承担1337元，被告曾某甲承担1000元，被告江西德成制药有限公司承担4673元。该费用已由两原告预交，本院不予退回，两被告分别在本判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的费用迳付给两原告。
如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按本案判决确定的一审案件受理费同等金额向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长林幼吟
代理审判员郑志柱
代理审判员冯敬芬
二00六年十月八日
书记员江闽松
书记员郑少华
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