广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)：广东美的制冷设备有限公司。住所地，广东省佛山市顺德区X镇X路工业大道。
法定代表人：何某某。
委托代理人：王某，该司职员。
委托代理人：吴斌，广东古今来律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：黎某某，男，汉族，xxxx年x月x日出生，住（略）。
委托代理人：郝振宇，广东易春秋律师事务所律师。
委托代理人：谢培鹏，广东易春秋律师事务所律师。
上诉人双方均不服广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年8月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2004年9月3日，黎某某与美的公司签订书面劳动合同，合同期限自2004年9月3日起至2007年9月2日止。劳动合同明确约定了双方的权利和义务，其中合同第二条约定“甲方(美的公司)根据工作任务需要及乙方(黎某某)的岗位意向签订本合同，明确乙方从事技术工作。乙方同意甲方根据需要及乙方的业务、工作能力表现，调整乙方的工作岗位”。合同签订后，黎某某被安排在美的公司的技术研发中心从事技术工作，月薪为3100元。2005年10月19日，美的公司将黎某某的工作报酬调整为年薪5.26万元，平均每月为4383。30元，美的公司自2005年8月执行该新工资标准。2005年12月30日，美的公司以书面形式向黎某某发出内部调动通知单，将黎某某从家用空调事业部技术研发中心研究一所开发工程师的岗位调动到家用空调事业部顺德工厂品质部进货检模块任化学分析员，并保持新岗位的工资待遇与劳动合同的约定不变。当日，黎某某以美的公司单方调岗行为违反劳动岗位变更应当遵循自愿的原则为由，以邮寄信函形式向美的公司发出申请书，不服调岗安排并要求美的公司自收取申请之日起十五日内进行协商解决。该申请书于2006年1月1日寄达美的公司，但美的公司并未因此而与黎某某进行协商。黎某某寄出申请后，并没有到新岗位上班，一直留在原部门工作。2006年3月14日，美的公司以黎某某不服从工作安排，在员工中造成严重的不良影响为由，对黎某某作出解除劳动合同的决定，并停止支付2006年2月份、3月份的工资。黎某某在收到该决定后于当天离职。黎某某只收取了2006年1月份的工资。美的公司企业的《员工绩效管理》规定员工的绩效考核办法，绩效考核采取月度考核、季度考核的形式，考核通过不同的等级将在固定工资外按不同等级发放季度绩效奖金及年度绩效奖金，每季度绩奖金在季度奖金在季度结束下一个月发放，年度绩效奖金在年度结束下一个月发放。其中，季度绩效奖金为A级：固定月工资×0。6，B级：固定月工资×0。5，C级、D级均没有季度绩效奖金。年度绩效奖金为A级：三个月工资总额为基数×1。5，B级：三个月工资总额为基数×1，C级：三个月工资总额为基数×0。5，D级没有年度奖金。经考核，美的公司认为在2005年第三季度绩效考核，黎某某被评为C级；在2005年第四季度绩效考核，黎某某被评为D级；而黎某某在2005年的年度绩效考核被评为D级。故美的公司没有向黎某某发放2005年第三季度、第四季度的绩效奖金及2005年度绩效奖金。黎某某进入美的公司后至解除劳动合同止，每周六均加班工作，2004年9月3日至2005年7月31日，扣除法定假期后，黎某某共加班43天，2005年8月1日至2006年3月14日，扣除法定假期及年假后，黎某某共加班26天。2005年2月5日至15日放春节假，扣除法定假期，黎某某休假4天；2005年8月9日至23日放年假，扣除法定假期，黎某某休假11天；2005年12月31日至2006年1月2日放元旦假；2006年1月26日至2月4日放春节假，扣除法定假期，黎某某休假2天。黎某某明确可将加班天数与休假天数抵减。故黎某某2004年9月3日至2005年7月31日实际加班天数为39天，2005年8月1日至2006年3月14日实际加班天数为13天。另查，黎某某向广东省佛山市顺德区劳动仲裁委员会申诉，要求裁决本案的全部诉请，该委员会经审查认为黎某某不服调动，美的公司有权解除劳动合同，且黎某某的诉请没有证据，故驳回黎某守的全部仲裁请求。
原审法院认为：黎某某与美的公司之间的劳动关系受法律保护。双方的劳动合同明确约定黎某某从事技术工作，美的公司有权调整黎某某的工作岗位，故美的公司在新岗位同属技术性工作岗位及原待遇条件不变的情况下，有权调整黎某某的岗位，美的公司调整黎某某工作岗位的行为并没有构成变更劳动合同，并不违反劳动合同的约定和法律的规定，属于企业用人自主权的表现，黎某某应当服从美的公司的工作安排，履行劳动合同约定的义务。虽然美的公司有权调整岗位，黎某某不服从调动属于违反纪律行为，但黎某某作为劳动者，有权对此提出异议，黎某某亦依法行使了异议权，向美的公司发出申请书，要求双方协商。美的公司在收取申请书后，没有作出答复，亦没有就调整岗位行为向劳动部门申请处理，而在收取申请书近三个月后解除与黎某某的劳动关系，应视为美的公司无正当理由解除与黎某某的劳动关系，故美的公司应按黎某某在其单位的工作年限2年及月平均工资标准3848.60元，支付黎某某因解除劳动关系的经济补偿金7697.20元([3100元×5个月+4383.30元×7个月]÷12个月)，由于美的公司没有支付该经济补偿金，故应支付额外经济补偿金3848.60元(7697.20元×50%)。黎某某在2006年2月1日至3月14日在美的公司上班，美的公司没有依据证实黎某某没有提供实际劳动，故美的公司应向其支付该期间工资6575元(4383.30元×1.5个月)，由于美的公司没有及时支付工资，故应向黎某某支付拖欠工资经济补偿金1643.75元(6575元×25%)。黎某某在2004年9月3日至2005年7月31日实际加班天数为39天，其加班工资应为x.30元(3100元÷20.92天×39天×200%)；黎某某在2005年8月1日至2006年3月14日实际加班天数为13天，其加班工资应为5447.70元(4383.30元÷20.92天×13天×200%)；两项合共x元，美的公司没有支付加班工资，应支付拖欠工资的经济补偿金4251。50元(x元×25%)。季度绩效奖金及年度绩效奖金属于浮动工资的一种，浮动工资是单位根据员工的工作表现及企业规章制度而制定的激励机制，浮动工资的支付必须以单位对员工的工作表现为基础，黎某某在2005年第三季度考核及第四季度考核评定为C级及D级，2005年度考核评定为D级，且黎某某存在不服从调动的情况，故美的公司根据企业制度可以不发放季度奖金及年度奖金。黎某某的请求，合理部分，予以支持，但其请求的季度奖金及年度奖金无理，予以驳回。黎某某要求办理解除劳动合同手续的主张，不属于人民法院处理范围，原审法院不作处理，黎某某可向劳动部门请求处理。美的公司认为黎某某无权要求季度奖金及年度奖金辩称有理，予以采纳。美的公司认为有权解除劳动合同，并可拒绝支付工资的辩称无理，不予采纳。美的公司认为没有安排黎某某加班，黎某某主张加班工资超过仲裁时效的辩称，因黎某某的工资单与证人证言已显示美的公司安排加班的事实，且美的公司拖欠加班工资的期间连续不断，黎某某可在解除劳动合同后才要求支付加班工资，美的公司辩称无理，不予采纳。本案仲裁费1452元，根据诉讼费用负担原则，美的公司应负担852元，黎某某负担600元。根据《中华人民共和国劳动法》第四条、第二十八条、第五十条、第八十二条，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第五条、第十条的规定，判决：一、美的公司于判决发生法律法律之日起三日内支付黎某某因解除劳动关系的经济补偿金7697.20元及额外经济补偿金3848.60元；二、美的公司于判决发生法律效力之日起三日内支付黎某某2006年2月1日至3月14日的工资6575元及拖欠该工资经济补偿金1643.75元；三、美的公司于判决发生法律效力之日起三日内支付黎某某周六加班工资x元及拖欠该工资的经济补偿金4251。50元；四、美的公司于判决发生法律效力之日起三日内支付黎某某劳动仲裁费用852元；五、驳回黎某某的其它诉讼请求。一审案件受理费50元，由黎某某负担20元，由美的公司负担30元。
上诉人美的公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，具体理由如下：一、原审判决对于美的公司“无正当理由解除与黎某某的劳动关系”认定错误，美的公司解除与黎某某的劳动关系与法有据，不应支付经济补偿金。黎某某在2005年第三季度、第四季度绩效考核均不及格，2005年年度绩效考核也不及格，说明黎某某已经不能胜任开发工程师的工作，故美的公司决定把黎某某调整到对于技术能力要求相对低的化学分析员岗位，原工资待遇保持不变。劳办法[1996]X号《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》第一项规定：“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权”；广东省佛山市中级人民法院民四庭在《我市法院审理劳动争议案件中存在的问题与对策分析》中指出：“在不改变劳动者工资待遇的情况下，为了适应企业自身经营发展的客观需要或者针对劳动者不能胜任现任岗位的情况，对劳动者的工作岗位进行适当的调动，属于企业自主管理行为，劳动者请求撤销变更行为应不予支持”。双方签订的《劳动合同》中虽然约定了黎某某从事技术工作，但对于黎某某具体的岗位是开发工程师还是化学分析员并没有明确约定，在技术范围内，美的公司拥有变更劳动者工作岗位的自主权。既然属于用人单位的自主权，就不需要与黎某某协商，黎某某可以提出意见，但必须服从单位作出的决定。劳动合同应当被严格履行，黎某某拒不到新岗位报道的行为，既严重违反了劳动合同的约定，也严重违反了公司的劳动纪律。用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条解除劳动合同，不用支付经济补偿金。劳动者对于企业基于用人自主权做出的决定，有服从和执行的义务。劳动者可以提出异议，但异议期间不应停止企业决定的执行，对于劳动者的异议用人单位没有必须做出明确答复的义务。原审法院既认为美的公司对黎某某的岗位调动属于企业用人自主权，又认为这一调动需要双方协商达成一致方为合理，这显然是前后矛盾的。二、原审法院要求美的公司2006年2月1日至3月14日的工资及经济补偿金是错误的，黎某某未到新的岗位报到，也未在新的岗位提供劳动，没有权利要求工资。2005年12月30日，美的公司以书面形式向黎某某发出内部调动通知，黎某某作出的岗位调动决定即于当日生效。通知单上写明：12月30日正式上岗，并开始做考勤。但黎某某始终未到新岗位报到，考勤当然也就无从谈起。美的公司未按照劳动合同的约定完成美的公司正常安排的工作任务，提供美的公司所需的劳动，无权要求美的公司支付岗位调动后的工资。黎某某收到调动通知单后，一直在原部门滞留，并未提供正常劳动，原审法院要求美的公司支付2006年2月份、3月份的工资，属于事实认定错误，显然不当。三、原审法院认定美的公司应支付黎某某周六加班工资证据不足。加班工资的支付应以加班事实的存在为前提，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。但对于加班事实的举证责任归属，法律法规和司法解除并未作出明确的规定，在此情况下人民法院只能适用“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证的基本规则，由黎某某承担加班事实的举证责任。原审法院是通过黎某某提供的2005年9月到2006年1月的工资条和证人杨某某、李某某证言认定黎某某加班事实的，但是以上证据均存在瑕疵，不能证明加班事实：1、黎某某提供的工资条，美的公司不能确认其真实性，此工资条不能证明黎某某存在加班事实；2、黎某某提供的工资条只能证明2005年9月到2006年1月的工资发放状况，不能证明2005年9月之前的工资发放状况；3、证人杨某某、李某均因不能胜任工作被美的公司劝退，与黎某某情况类似，同黎某某及此次诉讼的结果存在利害关系，其证言的真实性值得怀疑，证据效力微弱；4、证人杨某某、李某当庭所作的关于加班事实的证言，存在明显的矛盾和不符合事实的地方，且没有其他证据佐证；5、证人杨某某、李某某证言只能证明黎某某周六在办公室逗留，不能证明是美的公司安排黎某某加班的。综上，仅以工资条和证人证言不足以证明黎某某加班的事实。四、原审法院认定黎某某要求加班工资未过仲裁时效错误，黎某某请求加班工资已经超过仲裁时效。对于《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定的“劳动争议发生之日”，原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第85条将“争议发生之日”解释为当事人知道或应当知道权利受侵害之日。在双方签订的《劳动合同》中明确约定了工资发放时间为每月的20日前，是否发放加班工资黎某某应当在每月的20日前就已经知道，黎某某怠于行使权利，其请求已超过仲裁时效，不应得到支持。综上，美的公司上诉请求撤销原审判决，并判令黎某某承担本案一审、二审的全部诉讼费。
黎某某向本院答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。黎某某上诉原因是原审法院对关于美的公司有无调动黎某某工作岗位问题方面的证据认定不准确。美的公司有权调动黎某某的工作岗位，但是本案不是调动纠纷而是解除劳动合同的纠纷。美的公司有调动的权利不等于有解除劳动合同且不支付经济补偿金的权利。因此，调动权利和解除劳动合同不可混淆。美的公司认为劳动者不服从调动，用人单位就可以解除劳动合同是没有法律依据的。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定了劳动者违反劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同，但是没有法律规定劳动者不服从工作调动就是违反劳动纪律。按照最高人民法院相关司法解释，企业内部的规章制度必须公示。美的公司没有相应的制度，美的公司解除与黎某某的劳动合同是没有依据的。
上诉人黎某某不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决第一项、第二项、第三项及其认定的事实正确，但原审判决第四项、第五项及其认定的事实错误。原审判决对于“黎某某在2005年第三季度考核及第四季度考核均评定为C级及D级，2005年度考核评定为D级，且黎某某存在不服从调动的情况”的认定错误，黎某某有权要求美的公司支付2005年第三、第四季度奖金共计x.50元(其中第三季度中的七月份工资3100元，八月份、九月份工资各4383.30元，第四季度每月工资4383.30元)以及2005年度的年终奖金(按三个月工资)x。13元。具体理由如下：第一，美的公司的《调薪通知书》证明美的公司应按规定的标准向黎某某支付年终奖金和季度奖金。美的公司的《调薪通知书》确认了目标季度奖和年终奖的计算标准，且反映了黎某某绩效表现优异，美的公司大幅提高了黎某某的年薪，是对黎某某工作的肯定，由此可以看出，黎某某的绩效考核肯定是B级以上，不可能为C级或D级。第二，美的公司提供的绩效考核表，不符合美的公司制定的《员工绩效管理》有关考核成绩为C级和D级的，必须由直线经理进行绩效面谈的规定，美的公司不能证明其完成了与被考核人即黎某某的面谈程序，其擅自将黎某某考核为C级或D级是违反程序的，因此该考核无效。此外，《员工绩效管理》第六条操作流程规定人力资源部审核确认后，对S级员工进行通报表扬，其他员工绩效考核结果，由单位管理部门及时反馈至员工，但黎某某从未接到单位管理部门及时反馈来的绩效考核结果。据此，美的公司提供的绩效考核表是不可信的，其以此为由拒绝支付黎某某奖金理由不成立。第三，美的公司提交的《员工2005年第三季度绩效考核表》、《员工2005年第四季度绩效考核表》及《技术研发中心05年度员工绩效考核汇总表》均是美的公司单方做出的，以上考核表没有日期记载，美的公司为本案诉讼之目的而后来制作的可能性极大，且也与黎某某提供的盖有美的公司公章的《调薪通知书》、《员工绩效管理》不一致。《调薪通知书》、《员工绩效管理》证据效力高于美的公司提供的以上绩效考核表，其两者之间相互印证，可以证明黎某某的考核为B级以上。原审法院采信了美的公司提供的《员工2005年第三季度绩效考核表》和《员工2005年第四季度绩效考核表》及《技术研发中心05年度员工绩效考核汇总表》是错误的。第四，证人李某某证言证明，工资构成应该是基本工资加奖金，而奖金包括季度奖和年度奖。李某某证言与《调薪通知书》的内容相互印证，共同证明李某应获得季度奖金及年度奖金的事实。综上，黎某某提出上诉请求如下：1、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决书第四、第五项；2、判令美的公司支付黎某某2005年度的年终奖金(按三个月工资计)x.13元；3、判令美的公司支付黎某某2005年第三、第四季度奖金共计x。50元；4、判令美的公司承担劳动仲裁费1452元和本案全部诉讼费用。
美的公司向本院答辩称：黎某某要求2005年度的年终奖没有依据，《调薪通知书》是2005年10月19日作出的，年终奖针对的是2006年销售年度，也就是从2005年10月19日到2006年10月19日期间黎某某完成工作任务，结合其绩效考核，方可发放年终奖。双方于2006年3月已经解除劳动合同，没有完整的销售年度，故黎某某不存在年终奖的发放。季度奖亦是指2006年的销售年度，双方劳动关系自《调薪通知书》作出后存续不到一年度，故黎某某季度奖的发放亦没有依据。2005年销售年度，根据美的公司的考核结果，黎某某要求美的公司发放年终奖及季度奖没有相关依据。
双方二审期间均没有提交新证据。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院另查明，双方在劳动合同中约定，黎某某在美的公司工作实行标准工时制，每天工作8小时，平均每周工作40小时。
本院认为：本案属劳动争议。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点归纳如下：1、美的公司是否应向黎某某支付解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金；2、美的公司是否应向黎某某支付2006年2月1日至3月14日的工资及拖欠该工资的经济补偿金；3、美的公司是否应向黎某某支付加班费及拖欠加班费的经济补偿金；4、美的公司是否应向黎某某支付年度奖金及季度奖金。现针对上述争议焦点逐一分析如下：
一、关于解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金问题。双方签订的劳动合同明确约定，黎某某从事技术工作，黎某某同意美的公司根据工作需要及其业务、工作能力和表现，调整其工作岗位。根据上述约定，在保证黎某某从事技术工作的范围内和黎某某原待遇条件不变的情况下，美的公司拥有调整黎某某工作岗位的权利，该权利属用人单位的用人自主权。2005年12月30日，美的公司以书面通知形式对黎某某的工作在技术岗位的范围内予以适当的调整，属于企业自主管理行为，并没有违反双方劳动合同。对于美的公司调整工作岗位的决定，即使黎某某持有异议，也应在执行公司决定的同时积极与公司进行协商调整。而事实上，黎某某没有到新的工作岗位报到，一直留在原工作岗位达两个多月之久，黎某某不服调动工作岗位的行为违反了双方劳动合同的约定，严重违反了美的公司的劳动纪律，美的公司据此有权依照双方劳动合同的约定及法律的规定解除与黎某某的劳动合同关系而无需支付经济补偿金。黎某某请求美的公司支付解除劳动合同的经济补偿金缺乏理据，应予驳回。原审法院在认定调整黎某某的工作岗位是美的公司行使用人自主权的前提下，又判令美的公司向黎某某支付解除劳动合同的经济补偿金，在逻辑上相互矛盾，本院依法予以纠正。
二、关于美的公司是否应向黎某某支付2006年2月1日至3月14日的工资及拖欠该工资的经济补偿金问题。黎某某虽然没有服从美的公司调整其工作岗位的决定，但根据美的公司作出的《关于与黎某某解除劳动合同关系的决定》，可以认定黎某某仍在原工作岗位上班。美的公司在黎某某对调整工作岗位提出异议之后，没有对其及时作出处理或与其解除劳动合同，在没有证据证明黎某某在原工作岗位未提供正常劳动的情况下，美的公司应当向黎某某支付其在原工作岗位工作期间的工资。原审法院判令美的公司向黎某某支付2006年2月1日至3月14日的工资及拖欠该工作的经济补偿金，适用法律得当，处理正确，本院予以维持。
三、关于美的公司是否应向黎某某支付加班费及拖欠加班费的经济补偿金问题。根据黎某某提交的2005年9月至2006年1月的工资条上记载的出勤天数，可以推定黎某某存在加班的事实，结合黎某某一审期间的证人证言，本院认定黎某某自进入美的公司工作至被解除劳动合同之日均存在周六加班的事实，根据双方劳动合同对黎某某工作时间的约定及劳动法律法规的相关规定，美的公司应当向黎某某支付相应的加班费。原审法院判令美的公司支付黎某某周六加班费及拖欠加班费的经济补偿金正确，本院予以维持。美的公司辩称其无需支付黎某某加班费没有事实依据和法律依据，本院不予采信。
四、关于美的公司是否应向黎某某支付年度奖金及季度奖金问题。年度奖金及季度奖金属于浮动工资的一种，是用人单位根据员工的工作表现制定的一种激励机制，其支付与否以用人单位对员工工作表现所作的评价为条件。根据美的公司提交的《员工2005年第三季度绩效考核表》、《员工2005年第四季度绩效考核表》及《技术研发中心05年度员工绩效考核汇总表》，黎某某的2005年第三季度、第四季度及2005年度考核分别为C级、D级、D级。根据黎某某已予确认的《员工绩效管理》，员工季度考核为C级和D级的，无权获得季度奖金；年度考核为D级的，无权获得年度奖金。因此，美的公司根据《员工绩效管理》及黎某某季度和年度的考核等级，有权不向黎某某发放2005年季度奖金和年度奖金。黎某某辩称美的公司提交的绩效考核表及绩效考核汇总表是美的公司事后为了诉讼而制作的可能性极大，但没有相关的证据予以证明，故黎某某的抗辩缺乏依据，本院不予采纳。美的公司在2005年10月份虽然提高了黎某某的薪酬待遇，但不能据此推定黎某某2005年第三季度、第四季度及年终考核均在B级以上，故黎某某主张以《调薪通知书》证明其应获得2005年季度奖金及年度奖金缺乏理据，本院不予采信。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但存在一定的逻辑错误，导致适用法律部分错误，处理部分不当。对适用法律得当、处理正确部分，本院依法予以维持；对适用法律错误、处理不当部分，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决第二项、第三项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决第四项为：被告广东美的制冷设备有限公司支付原告黎某某劳动争议仲裁费用852元；
三、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决第一项、第五项；
四、驳回上诉人黎某某的上诉请求；
五、驳回上诉人广东美的制冷设备有限公司的其他上诉请求。
本案一审受理费50元、二审受理费100元，合共150元，由上诉人黎某某负担70元，由上诉人广东美的制冷设备有限公司负担80元。
本判决为终审判决。
审判长陈治艳
代理审判员陈庆莉
代理审判员钟学彬
二00六年九月二十五日
书记员李某
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