广东省高级人民法院
民事判决书
(2006)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：佛山市南海区新顺南陶瓷有限公司(下称新顺南公司)，住所地佛山市南海区X镇X村(南国桃园西门对面)。
法定代表人：关某某，该公司总经理。
委托代理人：谢文、孙某某，广东禅正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：蒲某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：陈建南，广东古今来律师事务所律师。
委托代理人：何俊，广东古今来律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：佛山市金百陶建材有限公司(下称金百陶公司)，住所地佛山市禅城区X路弼塘工商业区X号之一兴业大厦X楼。
法定代表人：柳某某，该公司总经理。
委托代理人：陈建南，广东古今来律师事务所律师。
委托代理人：何俊，广东古今来律师事务所职员。
上诉人新顺南公司因与被上诉人蒲某某、金百陶公司专利侵权一案，不服佛山市中级人民法院(2005)佛中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：蒲某某于2003年12月16日向国家知识产权局提出了名称为“瓷砖”的外观设计专利申请并于2004年8月25日获得授权，专利号为x．2。该外观设计专利在专利公报上由六视图构成，但其设计要部为主视图，主要特征为：瓷砖为长条矩形形状，表面为木纹纹理图案，且木纹纹理趋向于右边，纹理之间结合紧密。该专利现处于有效状态。
2004年9月1日，蒲某某作为许可方与被许可方金百陶公司签订《协议书》，约定蒲某某许可金百陶公司在中国境内排他实施“瓷砖”外观设计专利(专利号为x．2)。并且，双方还约定任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应及时通知对方，由许可方与侵权方进行交涉，或双方共同负责向专利管理机关某出请求或向人民法院提起诉讼。
2005年9月5日，原审法院根据申请人蒲某某、金百陶公司的诉前证据保全、诉前财产保全和诉前禁令申请，作出(2005)佛中法民三诉前禁字第15—X号证据保全裁定和(2005)佛中法民三诉前禁字第15-X号财产保全裁定，并依据此两份裁定对被申请人新顺南公司进行了证据保全和财产保全，依法扣押型号分别为x、x的陶瓷木纹砖样品各一箱并查封x瓷砖三十二托(每托72箱，每箱2O块)和x二千箱(每箱2O块)瓷砖。该两款瓷砖表面图案相同，仅颜色不同，但均为长条矩形形状，表面同样为木纹纹理状图案，且木纹纹理也趋向于右边，纹理之间结合紧密，与外观设计专利主要区别之处在于个别纹理有细微的不同排列，除此之外基本相同。在庭审过程中，新顺南公司承认被控两款产品的主视图与本案外观设计专利有相似之处，但条纹有不一致之处。
2005年9月8日，新顺南公司向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案专利的无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于次日准予受理。
另查明：金百陶公司为本案诉讼向广东古今来律师事务所支付律师费x元。
原审法院经审理认为：百陶公司于2005年12月1日向原审法院提交了反诉状，称两原告专利应属无效，却向法院申请诉前责令停止侵犯专利权行为并被法院裁定执行，致使其不能如期履行合同且导致其两款产品停产，给其造成巨大经济损失，要求法院判令蒲某某、金百陶公司赔偿经济损失x元并承担案件全部诉讼费。原审法院于庭审时当庭告知其可以另案起诉，在本案中不予合并审理。
关某焦点一，即金百陶公司的诉权问题。新顺南公司称由于蒲某某与金百陶公司之间的排他实施许可合同书未在国家知识产权局备案，其专利许可行为未发生法律效力，故金百陶公司根本无诉权。因《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款所针对的仅为法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的合同，而《中华人民共和国专利法实施细则》第十五条第二款仅规定专利实施可合同应当备案，备案与批准、登记是两个不同的概念，两者存在质的不同，且专利权属于私权，私权的流转在不违反国家法律、法规的强制性规定时均为有效，故专利实施许可合同是否备案不影响其合同的效力。换言之，金百陶公司依据专利许可实施合同享有本案的诉权，法院对新顺南公司的辩解不予采信。
关某焦点二，即蒲某某专利新颖性问题。蒲某某专利经国家知识产权局依法授予后，按照规定交纳了年费，期间未被宣告无效，现处于有效状态。新顺南公司认为新顺南公司专利属于进入公共领域的现有技术，并提供了一系列的证据予以证明。新顺南公司称，吉林省延吉二和陶瓷有限公司已失效的外观设计专利(专利号为x．O)与本案专利属于相近似的外观设计，其失效后任何人均可使用，涉案专利不应被授予专利权，因该引证专利与争议专利相比，两者木纹纹理的疏密程度和由此形成的图案明显不同，因此不构成近似的设计，原审法院对新顺南公司此辩解不予采信。新顺南公司又称，其提供的顺德市荣高陶瓷有限公司产品目录(2O02年)、晋江市恒达陶瓷有限公司产品目录[2O01年-2002年(一期)]、广东省佛陶集团股份有限公司石湾美术陶瓷厂有限公司(2O02年、2OO3年)产品目录及其20O1、2O02、2OO3年销售发票等构成现有技术公开中的两种形式，即出版物公开和使用公开，足以破坏专利的新颖性，因两种公开方式的前提是被公开资料或被公开实物等证据的真实性，而蒲某某对新顺南公司上述证据的真实性持异议，新顺南公司又无其他证据佐证，且现有证据无法证明销售发票与实物之间的关某性，故对上述证据的真实性不予确认，对新顺南公司关某现有技术公开的主张不予采信。新顺南公司还称，专利号为x．O的广东省佛陶集团股份有限公司石湾美术陶瓷厂有限公司“一种陶瓷木纹砖的成型方法”发明从1996年至今一起在实施，也构成使用公开，因该专利为方法发明专利，保护的是一种技术方案，其实施例中并无描述本案专利技术特征的图案或者足以表达涉案专利技术特征的技术用语，且销售发票与实物之间的关某性也无证据证明，故对新顺南公司此辩解同样不予采信。新顺南公司再称，国家知识产权局《审查指南》第一部分第三章第4．4．3之(7)规定，以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计属于不给予外观设计专利保护的客体，因该木纹图案虽属于自然物原有形状，但涉案专利将自然物原有的形状移用至能应用于产业并形成批量生产的瓷砖领域，此种移用或者说设计本身就具有一定的新颖性，也能产生一定的美感，故涉案专利符合专利法关某外观设计应该具备的要件，对新顺南公司的辩解亦不予采信。至于新顺南公司称涉案专利不具有创造性，因《中华人民共和国专利法》第二十三条和《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款仅规定外观设计必须具备新颖性、实用性和美感，并未要求其必须具备创造性，故对此辩解不予采信。
关某焦点三，即侵权与否问题。蒲某某、金百陶公司申请的“瓷砖”外观设计专利经国家知识产权局依法授权，应受法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。将新顺南公司制造的x、x两款陶瓷木纹砖与专利相比，不仅x、x的俯视图、左右视图与专利的相应部分相同，而且该两款产品的主视图也表现出瓷砖为长条矩形形状，表面为木纹纹理图案且木纹纹理趋向右边，纹理之间结合紧密的特征，被控产品的设计要部亦与专利产品设计要部基本相同。因此，应认定两者为相近似的外观设计，被控x、x两款陶瓷木纹砖落入专利权的保护范围。由于新顺南公司上述抗辩理由均不成立，故新顺南公司制造、销售被控产品的行为构成侵权。
关某焦点四，即法律责任问题。新顺南公司未经蒲某某、金百陶公司许可，以经营为目的，生产销售落入原告专利保护范围的x、x两款陶瓷木纹砖，其行为违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品之规定，构成对原告外观设计专利权的侵犯，应承担相应的民事责任。据此，蒲某某、金百陶公司要求新顺南公司停止生产、销售侵权产品，销毁库存侵权产品并赔偿经济损失和承担调查费用的诉讼请求合法有据，予以支持。至于赔偿额，因原告没有提供新顺南公司获利情况证据，也没有提供其因侵权行为所受损失之证据，故根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节、侵权时间和范围、库存侵权产品数量及权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用等一并酌定赔偿数额。蒲某某、金百陶公司还要求新顺南公司在相关某体上公开赔礼道歉、消除影响，因专利侵权纠纷属财产权纠纷，且蒲某某、金百陶公司没有提供证据证明新顺南公司的侵权行为对其商誉造成影响，故蒲某某、金百陶公司该诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关某审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告佛山市南海区新顺南陶瓷有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯原告蒲某某、佛山市金百陶建材有限公司专利号为x．2的“瓷砖”外观设计专利权的x、x两款陶瓷木纹砖。二、被告佛山市南海区新顺南陶瓷有限公司在本判决发生法律效力之日起立即销毁侵犯原告蒲某某、佛山市金百陶建材有限公司专利号为x．2的“瓷砖”外观设计专利权的x、x两款陶瓷木纹砖库存产品。三、被告佛山市南海区新顺南陶瓷有限公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告蒲某某、佛山市金百陶建材有限公司经济损失人民币x元。逾期履行，按中国人民银行规定的同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告蒲某某、佛山市金百陶建材有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费x元，诉前财产保全费3020元，诉前禁令受理费1OOO元，由原告蒲某某、佛山市金百陶建材有限公司承担1210元，佛山市南海区新顺南陶瓷有限公司承担本案案件受理费x元、诉前财产保全费302O元和诉前禁令受理费1OOO元。因上述款项已由原告蒲某某、佛山市金百陶建材有限公司预付，被告佛山市南海区新顺南陶瓷有限公司应在履行上述判决确定的债务时一并迳付原告蒲某某、佛山市金百陶建材有限公司，本院不再作收退。
新顺南公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、原判认定事实错误。有吉林省延吉二和陶瓷有限公司的外观专利以及广东佛陶集团股份有限公司石湾美术陶瓷厂的专利以及销售发票等证据证明蒲某某的专利丧失新颖性。根据外观专利相同和近似的判断原则，蒲某某的专利不应当受到法律保护。2、原审判决程序违法。本案应当中止诉讼。新顺南公司在答辩期内已经提出无效宣告申请，应当中止诉讼。而且原审法院应当受理新顺南公司的反诉请求。3、原审判决对诉讼费的分担明显错误。4、本案蒲某某的专利已经被宣告无效，其已经失去了权利基础。新顺南公司上诉请求：撤销原审判决，驳回蒲某某、金百陶公司的诉讼请求。
蒲某某、金百陶公司答辩认为：1、原审法院认定事实清楚。新顺南公司提供的吉林省延吉二和陶瓷有限公司的外观专利以及广东佛陶集团股份有限公司石湾美术陶瓷厂的专利以及销售发票等证据，并不能否定本案专利的有效性。2、原审判决程序合法，适用法律正确。本案无须中止诉讼，也不必将新顺南公司的反诉请求与本案一并审理。原审判决正确，请求予以维持。
本院经审理查明：原审认定事实属实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
另查明：2005年9月26日，蒲某某、金百陶公司向佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令新顺南公司：1、立即停止生产销售侵权产品。2、销毁库存侵权产品。3、在《佛山日报》上公开赔礼道歉、消除影响。4、赔偿经济损失50万元，律师费2万元，合计52万元。5、承担本案全部琐事能够费用。
还查明：2006年6月28日，国家知识产权局专利复审委员会作出第X号《无效宣告请求审查决定》，宣告蒲某某本案所涉专利权全部无效。蒲某某对该决定不服，已经向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。经庭审质证，双方当事人对前述事实没有异议。
本院认为：本案所涉x。X号“瓷砖”外观设计专利，是蒲某某2003年12月16日向国家知识产权局提出申请，并于2004年8月25日获授权并公告的。在本案一审期间，该专利处于合法有效状态，故专利权人蒲某某以新顺南公司侵犯其专利权为由，向原审法院提起诉讼，原审法院根据当时该专利的权利状况进行判决并无不当。但鉴于本案二审期间，国家知识产权局专利复审委员会已经作出决定，宣告蒲某某本案所涉专利权全部无效。根据我国专利法第四十七条的规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此，蒲某某的本案所涉专利被宣告无效后，应当视为自始即不存在。蒲某某请求判令新顺南公司停止侵权并承担侵权责任已经失去权利基础。因此，新顺南公司以本案二审期间出现的新的事实为依据，请求本院撤销原审判决，理由充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条第一款第(三)项、《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，判决如下：
一、撤销佛山市中级人民法院(2005)佛中法民三初字第X号民事判决。
二、驳回驳回原告蒲某某、佛山市金百陶建材有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费人民币x元，诉前财产保全费3020元，诉前禁令受理费1OOO元，共计人民币x元，由蒲某某、佛山市金百陶建材有限公司共同负担。佛山市南海区新顺南陶瓷有限公司向本院预交案件受理费人民币x元，由蒲某某、佛山市金百陶建材有限公司在本判决生效后十日内直接支付给佛山市南海区新顺南陶瓷有限公司，本院预收部分不再清退。
本判决为终审判决。
审判长林广海
审判员王恒
代理审判员欧修平
二00六年九月十五日
书记员林恒春
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